YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/7227
KARAR NO : 2010/1183
KARAR TARİHİ : 04.02.2010
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı … ve vekili avukat … ile davacı vekili avukat …’in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalı ile kardeş olduğunu, 21.2.2005 tarihli karşılıklı ve birbirlerinden bağımsız edimlerin ifasını içeren bir protokol imzalandığını, buna göre kendisinin 3. maddedeki ev ve arsayı davalıya devretmesi gerektiğini, davalının da bunu satıp 191.103 Euro borcunu kendisine ödenmesinde anlaştıklarını tapuda 10.3.2005 tarihinde devir yapmış olmasına rağmen davalının evi satıp borcunu ödemediğini, yapılan icra takibine itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacıya olan borcunun ödenmesinin evin satışına bağlı olduğunu, davacının “paran olunca ödersin acele etme “dediğini, davacının tapuda devir yaptığını ancak evin satılmasına engel olduğu gibi taşınmazın zilyetliğini uzun süre elinde tuttuğunu, 25.2.2006 tarihinde evin jandarma vasıtasıyla kendisine teslim edildiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 2005/11797 sayılı icra dosyasındaki itirazın iptaline, muacceliyet tarihinin 10.9.2005 tarihi olarak kabulü ile 10.9.2005 tarihinden yasal faiz uygulamasına karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. (BK md. 101/1) Davacı takipten evvel, davalıyı temerrüde düşürdüğünü ispat edememiştir. Mahkemece, hükmedilen alacağa takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, tapu devri sonrası bilirkişi tarafından 6 ay içinde satışın yapılabileceği gözetilerek bulunan tarihe itibar edilerek hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması, HUMK.nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.
SONUÇ:Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerden dolayı hüküm fıkrasının 1 nolu bendinin 2. satırında itirazın iptaline kısmından sonra yer alan (-alacağın muacceliyet tarihinin 10/9/2005 tarihi olarak tespitine,bu miktar üzerinden takibin aynen devamına takip talebinden talep edilen faiz miktarının ve oranının iptali ile alacağa 10/9/2005 tarihinden-) cümlesinin hükümden çıkarılarak yerine (-asıl alacağa takip tarihinden-) sözlerinin eklenmesine, kararın değiştirilmiş ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA 750,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 4.2.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.