YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/2524
KARAR NO : 2012/3391
KARAR TARİHİ : 22.03.2012

Irza geçmeye tam teşebbüs ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından sanık …’ın yapılan yargılaması sonunda; ırza geçmeye teşebbüs suçunun çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçunu oluşturduğunun kabulüyle bu ve atılı diğer suçtan mahkûmiyetine dair … 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 09.05.2006 gün ve 2002/132 Esas, 2006/194 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Aygül olan mağdurenin isminin, karar başlığına … olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde;
Sanığın üzerine atılı suçun 765 sayılı TCK.nın 193/1. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tâbi olduğu, suç tarihi olan 08.03.2002’den itibaren inceleme gününe kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK.nın 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK.nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;
Mağdurenin uğradığı zarar ve tehlikenin ağırlığı ile orantılı şekilde 5237 sayılı TCK.nın 35/2. maddesine göre indirim yapılması gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyecek şekilde en lehe olan uygulamanın yapılması, karşı temyiz olmadığından; uygulamaya göre de teşebbüs maddesi olan TCK.nın 35/2. maddesinin 103/4. maddesinden önce uygulanması sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Mağdurenin yaşına itirazın ve mahkemece aksine bir gözlemin bulunmaması sebebiyle salt ikiz kardeşi olması sebebiyle gerçek yaşının araştırılmasını isteyen görüş ile olayın üzerinden uzun zaman geçmesi nedeniyle mağdure üzerindeki bedensel ve ruhsal etkilerinin kaybolma olasılığı, sonradan elde edilecek bulgularla olay arasında illiyet kurmadaki meşkukiyet ve aleyhe temyiz bulunmaması nazara alındığında, tebliğnamedeki “mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespitinden sonra lehe kanunun buna göre belirlenmesi gerektiği” yönündeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
Sanıkla ilgili olarak TCK.nın 53/1. maddesi gereğince uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan velâyet …, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, kanuna aykırı olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca TCK.nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hükümden çıkartılarak, yerine, ”Sanık hakkında TCK.nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkrası ile 3. fıkrasının 1. cümlesinin uygulamasına” ibaresinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 22.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.