YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/4509
KARAR NO : 2012/11306
KARAR TARİHİ : 14.11.2012

Çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık …’ın yapılan yargılaması sonunda; çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyeti ile atılı diğer suçtan beraatine dair Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.05.2007 gün ve 2006/12 Esas, 2007/154 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ile katılan mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Kayden 20.05.1992 doğumlu olup, mahkemece ifadesinin alındığı tarihte 15 yaşı içerisinde bulunan mağdurenin 5271 sayılı CMK.nın 236/3. maddesine aykırı olarak psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi hazır bulundurulmaksızın beyanı alınmış ise de, inceleme tarihi itibarıyla mağdurenin 18 yaşını tamamlamış olması karşısında, anılan eksikliğin telafisi mümkün görülmediğinden, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesine gelince;
Oluş ve kabule göre, sanığın nüfus kaydına göre 15 yaşını bitirmeyen mağdureyi birer hafta ara ile iki kez cinsel amaçla ormanlık alana götürmek suretiyle hürriyetini kısıtladığı, mağdurenin mümeyyiz olsa dahi yaşı itibarıyla rızasının hukuken geçerli olmadığı ve sanığın eyleminin TCK.nın 109/1-3f-5,43. maddeleri kapsamında kiyişi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde, bu suçtan mahkûmiyeti yerine yazılı gerekçelerle beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

TCK.nın 109/1. maddesi uyarınca bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
Aynı maddenin 3/f. fıkra ve bendi ise bu suçun; çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezanın bir kat artırılmasını öngörmüştür.
109. maddede öngörüldüğü üzere suçun oluşması, mağdurun rızası olmaksızın bir yerde alıkonulması veya bir yere gitme hürriyetinden yoksun bırakılması ile oluşmaktadır. Mağdurun bu alıkoymaya rızasının bulunması ise ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir nedendir ve TCK.nın 26. maddesi uyarınca faile ceza verilmemesi sonucunu doğurur.
Bunun yanında Türk Medeni Kanununun 13. maddesinde “Yaşının küçüklüğü yüzünden …akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu kanuna göre ayırt etme gucüne sahiptir” hükmünü düzenlemiş, 16. maddesinde ise, “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi iştemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu … gerekli değildir.” hükmünü öngörmekle, ayırt etme yeteneğine sahip küçüklerin, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada velilerinin rızalarını almaya ihtiyaçları olmadığını vurgulamıştır.
İnceleme konusu hükümde, 14 yaşı içindeki mağdurenin temyiz kudretine sahip olduğu Adli Tıp Raporu ile sabittir. Mağdure kendi rızası ile cinsel ilişkiye girmiş ancak, TCK.nın 103. maddesinde 15 yaşını doldurmamış kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar, çocuk istismarı olarak kabul edildiğinden, cinsel istismar suçu oluşmuştur. Bu suça ilişkin olarak mağdurenin rızasının bulunmasının bir önemi yoktur.
Hürriyetten yoksun bırakma suçunda adli tıp raporuna göre itibar edilebilir bir temyiz kudreti diğer deyişle ayırt etme gücü mevcut bulunduğundan, rızaya dayalı bir yere gitme ve orada kalma suç oluşturmaz ise de, mağdureye karşı 103. maddedeki cinsel istismar suçunun gerçekleştirilmesi nedeniyle 109/1. maddede öngörülen suçun “hukuka aykırılık” unsurunun oluştuğu kabul edilebilecektir.
Ancak, “15 yaşından küçük olma”, 103/1-a, 2. maddedeki suçun yasal unsuru olup, 109. maddedeki alıkoyma ve tutma eyleminin “hukuka aykırı oluşunun dayandığı bir durum olduğundan ve 15 yaş altı çocuğa karşı işlenen 109. maddedeki suçun oluştuğu kabul edildiğinden, ayrıca 109/3-f. maddedeki, mağdurun çocuk olduğu gerekçesiyle yapılan artırım, 61/3. maddede düzenlenen mükerrer değerlendirme yasağıyla karşılaşacaktır. Nitekim 61/3. fıkrada “Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.” hükmü yer almaktadır.
Mağdurenin yaşının küçüklüğüne bakıldığında rızasına itibar edilemeyecek olduğu kabul edilip, 109/1. maddede öngörülen suçun oluştuğu kabul edildikten sonra, aynı suçun 3-f. fıkrasında belirtilen suçu çocuğa karşı işlenmiş olma halinin cezanın artırım nedeni olarak kabul edilmesi, TCK.nın 61/3. fıkrasında öngörülen mükerrer değerlendirme yasağına aykırılık oluşturur.
Çocuk olma halinin, mağdurun rızasına itibar edilemeyecek olması nedeniyle hem cezanın belirlenmesindeki unsur ve sonrasında da artırım nedeni kabul edilmesi bu nedenle hukuka aykırıdır. Çocuk mağdurun zorla, hile ya da tehditle hürriyetten yoksun bırakılması halinde ise, 109/3-f maddesinde öngörülen arttırım yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Çünkü bu durumda mağdurun alıkonulmaya rızası olmadığından çocuk olma hali bir artırım nedeni olarak kabul edilebilir.