YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/4959
KARAR NO : 2013/793
KARAR TARİHİ : 29.01.2013

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’in yapılan yargılaması sonunda, atılı suçtan mahkûmiyetine dair … 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 24.10.2007 gün ve 2006/64 Esas, 2007/184 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi mağdur vekili ve sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
Suç tarihinde 14 yaşı içinde olan mağdurenin ana babası olan kanuni temsilcilerinin 24.01.2007 tarihli duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadıklarını belirtmeleri, mağdurenin yaşı itibariyle mümeyyiz bulunmadığı nazara alındığında, mağdurenin davaya katılma hakkı bulunmadığı gözetilerek zorunlu vekilin temyiz hakkı bulunmadığından temyiz isteğinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ve CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin sanık müdafiin temyiziyle sınırlı olarak yapılmasına karar verilerek gereği düşünüldü:
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 29.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3 maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK.nın 266/3 maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Zorunlu atanan sanık ile müdafileri arasında bu konuda ilgili yasada bir düzenleme bulunmakta ise de, yasa yollarına başvurmada mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır. Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır.
Somut olayımızda, onbeş yaşından küçük olan mağdure adına velayet hakkını kullanan ana ve baba duruşmada sanıktan şikâyetçi olmamışlardır. Sayın çoğunluk görüşü, bu vazgeçme nedeniyle zorunlu vekilin katılmasının ve
buna bağlı olarak temyizinin geçerli olamayacağı şeklindedir. Ancak mağdurenin ana ve babasının şikâyetçi olmamaları, davaya katılmak istememeleri, yasa uyarınca mağdurenin haklarının korunması için atanan zorunlu vekilin, CMK 266/3’de düzenlenen sanık haklarına kıyasen küçük mağdurun haklarının korunması için yasa yollarına başvurmayı sağlayacak şekilde ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz etmesine engel değildir. Zorunlu vekillerin küçük mağdurenin veya akıl hastası mağdurların veli ve vasileri yanında davaya katılma ve temyiz hakları onların yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur. Bu durum mümeyyiz küçüklerin veya küçüklerin yasal temsilcilerinin şahsa bağlı haklarının ve şikâyet haklarının ellerinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikâyetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanığa tanınan bu hakkın usul hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdurlara uygulanmasına bir engel yokken mağdurlardan bu hakkı sakınmanın yasal bir dayanağı da yoktur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle zorunlu vekilin bu durumlarda katılma ve temyiz yetkilerinin bulunduğu kanaatinde olduğumdan, zorunlu vekilin temyiz isteminin reddine dair dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.