YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/5169
KARAR NO : 2012/9295
KARAR TARİHİ : 02.10.2012

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’ün yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.09.2007 gün ve 2006/246 Esas, 2007/320 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Gerekçeli karar başlığında, suç tarihinin 10.06.2006 yerine 11.06.2006 olarak yanlış yazılması, mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 02.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY
Suç tarihinde, mağdure 14 yaş 7 aylık, sanık ise 19 yaşındadır. Bir süre arkadaşlık eden sanık ve mağdure anlaşarak birlikte kaçmışlar, kaçtıkları günde … ile cinsel ilişkiye girmişler, araya anne ve babaların girmesi ile ertesi gün sanık mağdureyi geri getirmiştir. Daha sonra mağdurenin anne ve babası da şikâyetten vazgeçmişlerdir.
Sanık ile mağdure 09.06.2009 tarihinde resmî olarak evlenmişler ve halen bir çocukları vardır. Yine sanık savcılık ifadesinde, mağdure …,’nın 15 yaşını ikmal ettiğini zannettiğini, 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.
TCK.nın 30. maddesinin birinci fıkrasında, “fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen kimse, kasten hareket etmiş olmaz”, ikinci fıkrasında, “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır”, üçüncü fıkrasında, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır” ve yine dördüncü fıkrasında, “işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz” hükümleri mevcuttur.
Mağdure ile gönül eğlendirmek için değil, evlenmek maksadıyla kaçtıklarını ifade eden sanığın, daha sonra mağdure ile resmî olrak evlendikleri ve bir çocuklarının da olduğu anlaşılmaktadır. Sanık savcılık ifadesinde mağdureyi 15 yaşından büyük bildiğini beyan etmektedir. Dosya içeriğine göre diğer anlatımları samimi olan sanığın mağdurun yaşı konusundaki beyanları da samimi görülerek, TCK.nın 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Bunun içinde mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğu anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumlar da dikkate alınarak sanığın böyle bir hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı, sanığın kaba bir cinsel dürtüyle cinsel arzularının tatmini amacıylamı yoksa iyi niyetle, mağdurenin ilerideki hayatına zarar vermeyecek şekilde mi bir eylemde bulunduğu hususları da dikkate alınarak mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişiden de yararlanarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik tahkikat ile sanığın cezalandırılması usul ve kanuna uygun değildir.
Cinsel suçlardaki tüm olaylarda, sanıkların hata savunmasını ileri sürerek içinden çıkılmaz bir hal oluşacağı endişesi ile TCK.nın 30. maddesinin uygulanmasından kaçınılması durumunda, kanun koyucunun koyduğu bir maddenin şartlarını taşıması halinde dahi uygulanmaması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu sakıncanın giderilmesi için gerçekten TCK.nın 30. maddesindeki halin bulunup bulunmadığının tartışılması gerekir. Bunun tartışılmasından dahi kaçınmak gerçekte şartları oluştuğu halde maddenin uygulanmamasını netice verir. Bu da sadece sanık hakkını ihlal etmek olmaz, çünkü TCK.nın 30. maddesinden yararlanma şartları oluştuğu halde sanık ceza alırsa olayımızda
olduğu gibi gönül rızası ile evlenmiş ve müşterek çocukları olan mağdurun mağduriyeti daha da artacağından mağdurun daha mağdur edilmesi sonucuda oluşacaktır. Esasen TCK.nın 30. maddesinin gerçekte oluşup oluşmadığını tespit de iyi bir soruşturma ve yargılama sonucunda zor olmayacaktır. Yukarda da işaret edildiği gibi sanığın anlatımlarının samimiyeti, eylemin kaba bir cinsel dürtü ile mi yapıldığı, yoksa mağdura zararı amaçlamayan bir niyetle mi olduğu, eylem sonrası davranışları, eylemin zora dayalı olup olmadığı, mağdurenin görünümü gibi kıstaslar aydınlatıcı olabilir. Kimi zaman 15 yaşını doldurmasına aylar kalan kişi ile doldurmasından sonra aylar geçmiş kişinin yan yana getirilmesi halinde yanılmanın mümkün olacağı açıklıkla görülebilir. Böylesi bir durumda dosyadaki diğer verilerle bir değerlendirme yapılarak kötü niyetli olanlara da fırsat vermeyen bir değerlendirme mümkündür.
TCK.nın 30. maddesinin şartlarının oluşup oluşmadığı tartışılması ve araştırılması yolunun açılmasından kaçınmamak gerekir. Nitekim Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesi 21.09.2006 tarihli 6064/7131 sayılı bir Kararında TCK.nın 109. maddesinin uygulama konusu olduğu bir olayda hürriyeti tahdit suçundan mağdurenin 15 yaşını bitirdiği konusunda yanılgıya düşen failin hatasının kaçınılmaz nitelikte olup olmadığı araştırılmalıdır demektedir.
Yukarda açıklanan nedenler tevsii tahkikat için dosyanın bozulması, mağdurenin 15 yaşını bitirdiği konusunda bir hata olduğunun tespiti halinde TCK.nın 104. maddesinin şikâyet durumuna göre tartışılması gerektiği görüşünde olduğundan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.