YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/6844
KARAR NO : 2012/12541
KARAR TARİHİ : 05.12.2012
KARAR
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’nun yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Salihli Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 01.05.2008 gün ve 2008/63 Esas, 2008/106 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 05.12.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(Karşı Oy)
…
KARŞI OY
Suç tarihinde, mağdurenin 14 yaş 7 ay 28 günlük, sanığın ise 20 yaşında olduğu, sanık ve mağdurenin anlaşarak birlikte kaçtıkları, … ile cinsel ilişkiye girdikleri, aile çevresinin mecbur kalmasıyla düğün yaparak evlendirdikleri, sanık ve mağdurenin halen karı koca hayatı yaşamaya devam etmekte oldukları ve müşterek bir çocuklarının da olduğu anlaşılmaktadır.
…/…
-2-
TCK 30. maddesinin birinci fıkrasında, “fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen kimse, kasten hareket etmiş olmaz”, ikinci fıkrasında, “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır” üçüncü fıkrasında, “Ceza sorumluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır “ve yine 4. fıkrasında” işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz” hükümleri mevcuttur.
Mağdure ile ailelerinin izni olmadan, birbirlerini sevdikleri için kaçtıklarını, bir çocuklarının da olduğunu, cahil olduğundan suç olduğunu bilmediğini ifade eden, dosya içeriğine göre eskicilik yapan sanığın, sosyal konum ve kültürel durumuna göre anlatımlarının samimi görülmesi, mağdurun yaşının 14 yıl 7 ay 28 günlük olup 15 yaşının içinde ama tamamlamasına günlerle ifade edilecek zaman kalması, sanığın işlediği kabul edilen suçun unsurunun mağdurenin 15 yaş altında olması hususu, Adli Tıp raporlarında horman gelişimi ve beslenme gibi nedenlerle kemik yaşının gerçek kayıt yaşından daha büyük olabileceğinin de belirtilmesi karşısında, TCK 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin bulunup bulunmadığının tespiti için araştırma yapılmalıdır. Bunun içinde Adli Tıp Kurumundan bu hususta rapor alınarak ve keza görünüm itibari ile tespitte de bulunarak 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağının dosyadaki tüm verilerle birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik tahkikat ile sanığın cezalandırılması usul ve yasaya uygun değildir.
Cinsel suçlardaki tüm olaylarda, sanıkların hata savunmasını ileri sürerek içinden çıkılmaz bir hal oluşacağı endişesiyle TCK 30 maddesinin uygulamasından kaçınılması durumunda, yasa koyucunun koyduğu bir maddenin şartlarını taşıması halinde dahi uygulanmaması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu sakıncanın giderilmesi için gerçekten TCK 30 maddesindeki halin bulunup bulunmadığının tartışılması gerekir. Bunun tartışılmasından dahi kaçınmak gerçekte şartları oluştuğu halde maddenin uygulanmamasını netice verir. Bu da sadece sanık hakkını ihlal etmek olmaz, çünkü TCK 30 maddesinden yararlanma şartları oluştuğu halde sanık ceza alırsa olayımızda olduğu gibi gönül rızası ile evlenmiş ve müşterek çocukları olan mağdurun mağduriyeti daha da artacağından mağdurun daha mağdur edilmesi sonucu da oluşacaktır. Esasen TCK 30 maddesinin gerçekte oluşup oluşmadığını tespit de iyi bir soruşturma ve yargılama sonucunda zor olamayacaktır. Yukarıda da işaret edildiği gibi sanığın -3-
anlatımlarının samimiyeti, eylemin kaba bir cinsel dürtü ile mi yapıldığı, sadece tecavüzü amaçlamayan bir niyetle mi olduğu, eylem sonrası davranışlar, eylemin zora dayalı olup olmadığı, mağdurenin görünümü gibi kıstaslar aydınlatıcı olabilir. Kimi zaman 15 yaşını doldurmasına aylar kalan kişi ile doldurmasından sonra birkaç ay geçmiş kişinin yan yana getirilmesi halinde yanılmanın mümkün olacağı açıklıkla görülebilir. Böylesi bir durumda dosyadaki diğer verilerle bir değerlendirme yapılarak kötü niyetli olanlara da fırsat vermeyen bir değerlendirme mümkündür.
TCK 30 maddesinin şartlarının oluşup oluşmadığının tartışılması ve araştırması yolunun açılmasından kaçınmamak gerekir. Nitekim Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesi 21.092006 tarihli ve 6064/7131 sayılı bir kararında TCK 109 maddesinin uygulama konusu olduğu bir olayda, hürriyeti tahdit suçunda mağdurenin 15 yaşını bitirdiği konusunda yanılgıya düşen failin hatasının kaçınılmaz nitelikte olup olmadığı araştırılmalıdır demektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle tevzi tahkikatla dosyanın bozulması, mağdurenin 15 yaşını bitirdiği konusunda bir hata olduğunun tespiti halinde ise TCK 104 maddesinin şikayet durumuna göre tartışılması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.