YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/6797
KARAR NO : 2013/12431
KARAR TARİHİ : 02.12.2013
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’nin yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair … 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 09.10.2008 gün ve 2008/268 Esas, 2008/316 Karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 05.03.2013 gün ve 2011/8443 Esas, 2013/2255 sayılı bozma yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.06.2013 gün ve 2009/50269 sayılı itirazname ile itiraz etmesi üzerine, 05.07.2012 gün ve 28344 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz konusunda bir karar verilmek üzere dava evrakı Daireye gönderilmekle incelendi;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 05.03.2013 gün ve 2011/8443 Esas, 2013/2255 sayılı bozma kararının 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca KALDIRILMASINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık hakkında TCK.nın 103/2, 43/1 ve 31/3. maddeleri gereğince belirlenen 6 yıl 8 ay hapis cezası üzerinden 62. madde uyarınca indirim yapılması suretiyle 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası verilmesi gerekirken 5 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddiyle hükmün ONANMASINA, 02.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Sanık ile mağdure gönüllü arkadaşlık kurmuşlar, mağdure beni kaçırmazsan intihar ederim diye sanığı zorlaması sonucu kaçmışlar ve birlikte olmuşlar, 4-5 gün birlikte kaldıktan sonra da teslim olmuşlar, bilahare evlenme yaşı dolunca da resmi olarak evlenmişlerdir.
Mağdure 15 yaş içerisinde, suç tarihinde 14 yaş, 4 ay 17 günlük olup 15 yaşını henüz tamamlamamıştır. Mağdure hazırlık ifadelerinde 20.02.1992 tarihinde Almanya’da doğduğunu, iki yıl sonra Türkiye’ye geldiklerinde 1994 doğumlu olarak nüfusa yazıldığını, gerçekte 16 yaşında olduğunu, sevgilisi olan sanık …’ye de bu şekilde söylediğini ve onun da kendisinin yaşını 16 olarak bildiğini ifade etmiştir. sanık da savunmasında, mağdurenin kendisine nüfusa geç ve iki yaş küçük yazıldığını söylediğini, kendisini 16 yaşından 17’ye geçiyor olarak bildiğini beyan etmiştir. Keza bu ifadeleri doğrular tarzda mağdurenin babası olan müştekide, kızlarının Almanya’da doğduğunu, bununla ilgili belgeleri konsolosluk aracılığıyla Türkiye’ye göndererek nüfusa kaydını yaptırdıklarını, nüfustaki yaşının gerçek olduğunu, kızlarının sanıkla evlenebilmek için yaşının büyük olduğunu söylemektedir şeklinde beyanda bulunmuştur. Mahkemede mağdureye neden böyle beyanda bulunduğu sorulduğunda ise, doğumunu 1992 olarak bildiğini ve bu nedenle sanığa da bu şekilde söylediğini beyan etmiştir. Bu durumda mevcut deliller karşısında, sanığın mağdurenin 15 yaşını ikmal etmediğini bilerek suçu işlediğini kabul edilebilmesi için bunun mahkemece tartışılarak kabul edilmesi gerekir. Oysa mahkemece bu şekilde bir tartışma yapılmamıştır.
Öte yandan mağdure her ne kadar hastane doğumlu olsa bile, kimi adli tıp raporlarında, hormonol, genetik,beslenme ve sportif aktivite gibi nedenlerle kemik yaşının kayıt yaşından farklı olabileceğinin ifade edilmesi, böyle bir durumda mağdurenin kayıt yaşından farklı ve büyük göstermesinin mümkün olması, mahkemece de bu şüpheyi aşmaya yarayacak şekilde mağdurenin görünüm olarak yapılan bir tespiti de bulunmaması dikkate alındığında, tüm bu eksikliklerin yerel mahkemece tartışılmasında fayda olacağına işaret eden eksik soruşturmaya dayanan dairemizin önceki bozma kararının yerinde olduğu kanaatinde olduğumdan dairemiz kararının kaldırılması yerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.