YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2014/5086
KARAR NO : 2014/12031
KARAR TARİHİ : 03.11.2014

Tebliğname No : 14 – 2014/125263
MAHKEMESİ : İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 30.12.2013
NUMARASI : 2012/189 Esas, 2013/459 Karar
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

Mahalli mahkemece verilen hükmün sanık Okan müdafii tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine; dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 22.10.2014 Çarşamba saat 13:30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.
Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine ibraz ettiği yetki belgesine dayanarak sanık O.. K.. adına gelen Av. E. D. huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık O.. K.. hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 12.11.2014 Çarşamba günü saat 13:30’a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Sanık Bülent müdafiin süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, bu sanık yönünden incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Cinsel saldırı suçunun 5237 sayılı TCK.nın 102/3-b. maddesinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinin söz konusu olabilmesi için sanık ile mağdure arasında yazılı veya sözlü bir hizmet ilişkisinin olması ve sanığın da bu hizmet akdine dayanarak mağdure üzerinde işe alma, işten çıkarma ve ücret gibi sosyal haklarını belirleme yetkisine haiz olmanın vermiş olduğu söz geçirebilmeden kaynaklanan nüfuzunun bulunmasının gerektiği, somut olayda ise mağdurenin kaldığı otelde resepsiyon görevlisi olan sanık Ferah’ın, mağdure üzerinde bu şekilde bir nüfuzunun bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamedeki bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı TCK.nın 102/2-3. maddeleri uyarınca verilen ceza 10 yılı geçse dahi suçun sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu anlaşıldığından neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın aynı Kanunun 49/1 ve 102/5. maddeleri gereğince yirmi yıla kadar arttırılmasının mümkün olduğu ve hak ve adalet ilkelerine göre de sanıkların cezalarından bir miktar daha arttırım yapılması gerektiği gözetilmeden, TCK.nın 102/5. maddesine yanlış anlam verilerek ve ceza miktarı gerekçe gösterilerek anılan maddenin uygulama dışı bırakılması suretiyle sanıklar Okan ve Bülent hakkında eksik ceza tayini,
Mağdurenin aşamalardaki istikrarlı beyanları, sanığın tevil yollu savunması ve dosya içeriğine göre, almış olduğu alkolün etkisiyle çıplak bir halde otel odasında yatmakta olan mağdurenin yanına gelen resepsiyon görevlisi sanık Ferah’ın kendisi de soyunduktan sonra mağdurenin üzerine yatıp organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunmaya çalıştığının ancak mağdurenin uyanıp direnmesi ve bağırması üzerine başkalarının gelmesinden korkarak elinde olmayan nedenlerle eylemini tamamlayamadan odadan ayrıldığının anlaşılması ve kabulün de bu şekilde olması karşısında, sanık Ferah’ın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmaya gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin, katılan vekilinin ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları ile sanık Okan müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

03.112014 tarihinde verilen işbu karar 12.11.2014 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından Meral Kaya hazır olduğu halde sanık müdafiin gıyabında tefhim olundu.