YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/14034
KARAR NO : 2012/38288
KARAR TARİHİ : 31.05.2012

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK.un 231/6.maddesinin (a) bendinde yazılı “kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunma” nesnel koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Sanığın adli sicil kaydına göre tekerrüre esas olacak ilamı bulunmasına rağmen tekerrür hükümlerinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
Sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmemesi nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi uyarınca sanığın kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezası ile cezalandırılmasının kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılması gerektiğinden bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Somut olayda; sanığın, daha önceden tanıştığı Hatay karakol amiri olarak görev yapan Başkomiser mağdur …’ın yanına gidip dijital fotoğraf makinesi alacağını söylemesi üzerine birlikte şikayetçi …’ın müdürlüğünü yaptığı … isimli işyerine giderek bir adet fotoğraf makinası ve cep telefonu alımı konusunda görüştüğü, anlaşmaları üzerine işyerinden Pratica marka fotoğraf makinası ile LG marka cep telefonunu taksitle aldığı, mağdur …’ın ve mağaza satış görevlisi tanık …’ın peşinat istemesi üzerine sanığın yanında bulunan arkadaşı mağdur …’den 50 TL parayı alarak yetkililere verdiği, bilahare mağdur … ve tanık …’ın sözleşme yapması ve kefil gerektiğini belirtmeleri üzerine sanığın yanında gelen mağdur …’in, 25.08.2006 tarihli sözleşmeyi kefil olarak imzaladığı, sözleşmenin hazırlanması esnasında sanığın gerçek kimliğini gizleyerek kendisini “…” olarak tanıttığı, daha önceden yanında çalıştığı …’e ait basın kartının fotokopisini gösterdiği ve bu isimle sözleşmeyi imzaladığı, olaydan birkaç gün sonra mağdur …’in parasını istemek için sanığı arayıp bulamaması üzerine, sanığın adresini öğrenmek için mağazayı aradığı, mağaza yetkilileri ile konuştuğunda sanığın kimliğini gizleyerek alışveriş yaptığının ortaya çıktığı, mağdur …’in araştırması neticesinde sanığın yakalandığı ve sanığın almış olduğu fotoğraf makinası, cep telefonu ve 50 TL parayı mağdurlara iade etmesi şeklinde gerçekleşen olayda dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Sanığın, …’e ait Medya Spor Prodüksiyon isimli şirketde çalıştığı sırada bu kişiye ait basın kartının renkli fotokopisini çektirip üzerine kendi fotoğrafını yapıştırmak suretiyle elde ettiği sahte basın kartını, … şirketinden yaptığı taksitli alışveriş nedeniyle düzenlenen sözleşme sırasında kullandığı, bu sözleşmeyi mağdur …’in de kefil olarak imzalamasını sağlayarak bu kişiyi de zor durumda bıraktığı, olayın ortaya çıkmasından sonra 31.08.2006 tarihinde polis karakolunda ifadesi alınıp işlem yapılması sırasında bekleme salonunda bulunduğu esnada masadaki cam bardağı kırıp boğazına dayadığı, diğer elindeki büyük cam parçası ile vücudunun karın bölgesini çizdiği, yargılama aşamasında pişmanlığına dair hiç bir beyanının bulunmadığı, sabıka kaydında yer alan İzmir 12. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından görevli memura hakaret ve tehdit suçlarından dolayı verilen mahkumiyet kararının 16.06.2003 tarihinde kesinleştiğinin anlaşılması karşısında; mahkemece 5237 sayılı TCK’nın 50.maddesinin uygulanma nedeni bulunmadığının belirtildiği buna göre, sanığın kişiliği, yargılama sürecinde pişmanlık göstermemesi ve suçun işlenmesindeki özellikler ölçütünde bir isabetsizlik bulunmadığı, dosya içeriğindeki belge, bilgi ve bireyselleştirmeye uygun olduğu anlaşılmıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 31/05/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY GEREKÇESİ:
Yerel Mahkemece Dolandırıcılık suçundan sanık …’ın TCK.nın 157/1, 168/1, 62/1, 52.maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis ve 160 YTL adli para cezası ile mahkumiyetine karar verilmiştir.
Sanık müdafiinin temyizi üzerine Dairemizde yapılan inceleme sırasında suçun sübut bulduğu oybirliğiyle kabul edilmiş, daha sonra sanık müdafiinin verilecek cezanın adli para cezasına çevrilmesi talebi ile ilgili olarak Mahkemece gösterilen “neden görülmediğinden, sanık hakkında verilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine yer olmadığına” şeklindeki gerekçe yeterli olduğundan sanık hakkındaki hüküm oyçokluğuyla onanmıştır.
Çoğunluğun belirtilen gerekçeye dayalı olarak oluşturduğu karara aşağıda belirttiğimiz nedenlerle katılmıyoruz.
Bilindiği gibi kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi cezanın, sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir kurum olup, bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmesi zorunludur.
Bu bağlamda; TCK.nın 50.maddesinin uygulanmasına veya uygulanmamasına karar verilirken sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecindeki duyduğu pişmanlık ve suçun işlenmesindeki özellikler gözetilecektir.
Yerel Mahkemece, sanık müdafiinin, sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi talebi konusunda gösterdiği gerekçe yeterli ve yasal bir gerekçe değildir. Bu durum CMK.nın 230/1-d ve 1412 sayılı CMUK.nın 308/7.maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Yerel Mahkeme hükmü bu nedenle bozulmalıdır.
Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 31.05.2012

(Karşı oy) (Karşı oy)