YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/25084
KARAR NO : 2012/44010
KARAR TARİHİ : 19.11.2012

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli Dolandırıcılık, Resmi Belgede Sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanıklara hükmolunan cezaların miktarına göre koşulları bulunmayan ve süresinden sonra yapılan sanıklar müdafiilerinin duruşmalı incelenme istemlerinin 5320 Sayılı Kanunun 8/1 maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK’nın 318. maddesi gereğince reddine karar verilerek, sanık … … hakkında kurulan beraat hükmünün de temyiz ve inceleme konusu olmadığının kabulü ile yapılan incelemede;
1-Sanık … hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Suça konu pasaport üzerinde inceleme yapılarak belgenin sahte olup aldatma kabiliyetini de haiz bulunduğuna dair Emniyet Kriminal Müdürlüğü’nün 27/08/2008 tarihli raporundaki tespitler karşısında, emanette olduğu anlaşılan belgenin ayrıca mahkemece yeniden tetkiki ve dosya içinde bulundurulmaması sonuca etkili olmadığından bu hususa ilişkin tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,
Sanıklar haklarında…’ye karşı dolandırıcılık suçundan açılan davada hüküm kurulmamış ise de zamanaşımı süresi içinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.
2-Sanıklar …, …, Sasa Jovanovski haklarında … ve …’a karşı nitelikli dolandırıcılık suçlarından açılan davalarla ilgili hükümlerin incelenmesinde,
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Somut olayda; sanıkların birlikte hareket ederek, merkezi İsviçre’de bulunan …. Şirketinin müşterilerine ulaşım için oluşturulan …. sitesini kopyalamak suretiyle oluşturdukları … web. sitesi üzerinden kendi iletişim bilgilerini verip farklı isimlerle kendilerine ulaşmasını sağladıkları katılanlardan …’a kredi verme vaadiyle 2.500.000. Avro aldıkları, …’a 60,000.000. Avro kredi vermek için sigorta bedeli 1.500.000, Avro istedikleri, internet ortamında sözleşmeler hazırlayıp, katılanları ikna ettikleri, …’ın işlemler uzayıp kuşkulanarak yaptığı araştırmada gerçek Arner.bank sitesi ve şirket ilgililerine ulaşmasıyla olayı öğrendiği, polisin bilgisi dahilinde üç sanıkla otel odasında buluşmasıyla sanıkladın yakalanmaları şeklinde gerçekleştiği iddia edilen eylemde sanıkların Arner Bank, …’ı dolandırıp, …’ı dolandırmaya teşebbüs ettikleri iddialarıyla açılan davada, sanıkların … ve …’a karşı eylemlerinin dolandırıcılık olarak kabulü ile mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de,
1-)Sanıkların internet sitesini kopyalayarak diğer katılanlara karşı hile aracı olarak kullanmak dışında müşteki Arner Bank’ın mal varlığı üzerinde, bankanın maddi zararına neden olacak eylemleri bulunmadığından, bu bankaya karşı unsurları itibariyle oluşmayan dolandırıcılıktan beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
2-)Mahkemece, kararın gerekçesinde sanıkların… şirketini 1.400.000. Avro dolandırdıkları kabul edildikten sonra hüküm kısmında, bu defa katılan …’a karşı dolandırıcılıktan ceza tayini suretiyle hükmün karıştırılması,
3-)Sanıkların katılan …’a karşı eylemlerine ilişkin kovuşturma aşamasında hiçbir araştırma yapılmadan ve mahkumiyete götüren delillerin nelerden ibaret olduğu da denetime olanak verecek şekilde kararda tartışılmadan gerekçesiz olarak mahkumiyet hükmü kurulması,
4-)Mahkemenin kabulü ve oluşa göre sanıkların 60.000.000. Avro kredi vermek için katılan …’dan 1.500.000. Avro istemeleri ile bunu kabul eden katılanın sonradan kuşkulanıp araştırmada olayı öğrenip polise bildirdikten sonra para verme vaadiyle randevulaşarak sanıkları yakalatması şeklinde gerçekleşen olayda, dolandırıcılığın teşebbüs aşamasında kalıp …”a karşı eylemden kurulan hükümde TCK’nın 35. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
5-)5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK.nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK.nun 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nun 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
5237 Sayılı TCK”nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.
Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK.nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılarak hüküm kurulması,
6-)Sanıkların kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı verilen hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 Sayılı Yasanın 53. maddesi 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19/11/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.