YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/25351
KARAR NO : 2013/8923
KARAR TARİHİ : 14.05.2013
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, tehdit
HÜKÜM : Mahkumiyet, beraat
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Katılan …’nın,uygun fiyata bir arsa satın almak amacıyla baba oğul birlikte emlak komisyonculuğu yapan sanıklara ait “… Emlak” isimli işyerine gittiği, sanık …’in katılana ellerinde çok değerli bir arsa olduğunu, normal değerinden çok ucuza satılacağını, kaçırılmaması gerektiğini söylediği ve sanık …’ın katılana arsanın yerini gösterdiği, arsanın alımı hususunda 21.500 TL’ye anlaştıkları, sanık … ile katılan …’nın birlikte Belediye’ye gittikleri, sanık …’ın belediyede arsanın vergi ve takip işlemlerini yaptığı, aynı gün tapuda arsanın katılan …’nın eşi olan katılan …’ye devrinin gerçekleştirildiği, iki gün sonra katılanların sanıklara paranın tamamını ödedikleri, arkadaşlarının uyarısı üzerine durumdan şüphelenen katılan …’nın tekrar Tapu Müdürlüğüne gittiğinde kendisine çok daha az değere sahip olan başka bir yerdeki arsanın satıldığını öğrendiği, sanık …’ın parasını geri isteyen katılan …’ya telefonda tehdit içerikli sözler söylediği ve bu şekilde sanıkların birlikte nitelikli dolandırıcılık ve ayrıca sanık …’ın tehdit suçunu işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda;
1-Sanık … hakkında tehdit suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile, sanıklar hakkında katılan …’ye karşı nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekili ile sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
2-Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, Ancak;
5237 sayılı Kanun’un 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37.maddesinin 4.bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden … kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir. Somut olayda ise; sanığın, yaptığı emlak komisyonculuğu işi karşılığında aldığı bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip, fatura düzenlemek zorunda olduğu, ticari mahiyetteki işinin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmadığı anlaşıldığından, aynı eylem nedeniyle birden fazla nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğu gerekçesiyle alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1.maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.