YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/12518
KARAR NO : 2014/5191
KARAR TARİHİ : 19.03.2014

Tebliğname No : 5 – 2007/190607
MAHKEMESİ : Ereğli(Konya) 2. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 16/05/2007
NUMARASI : 2007/39 (E) ve 2007/155 (K)
SUÇ : Dolandırıcılık, Fuhuşa Teşvik

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanık M.. Ö..’ün daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK un 231/6.maddesinin (a) bendinde yazılı “kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunma” nesnel koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Sanıklardan Nargül ve Rafıye’nin hayat kadınlığı yaptıkları, müştekilerin adı geçen sanıklar ile birlikte olmak istedikleri ve aralârında para topladıkları ve bu parayı müşteki Yusuf’a verdikleri, müşteki Yusuf’un sanık Nargül’le telefonla görüşerek anlaştıkları ve sanıklar ile Konya-Ereğli otogarının yanında buluştukları, sanıklar Nargül ve Rafiye’nin yanında diğer sanıklar
M.. Ö.. ve M.. Y..’ın da bulundukları, müşteki Yusuf’un parayı sanık Mehmet’e sanık Mehmet’inde sanık Nargül’e verdiği ve sanıklar Nargül ile Rafıye’nin parayı aralarında paylaştıkları, daha sonra sanık Rafiye’nin başının ağrıdığını ve ilaç almak istediğini söylediği. sanık Mehmet’le müşteki Yusuf’un ağrı kesici almak için araçtan ayrılarak birlikte bakkala gittikleri, o bakkalda olmayınca başka bir bakkala gittikleri, döndüklerinde ise arabada duran diğer sanıkların olay yerinden kaçtıkları, sanık M.. Ö..’ün parayı iade edeceğim demesine rağmen iade etmediğinin iddia edildiği somut olayda;
A-Sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükümler bakımından yapılan temyiz isteğinin incelenmesinde;
Hukuki düzeninin bazı alacaklar bakımından borçlusuna dava ve cebri icra yoluyla zorlama hakkı vermediği borçların, eksik borçlar olduğu, eksik borcun müeyyidesinin hukuk düzeninde bulunmadığı, talep edilebilir ancak dava edilmez olduğu, hakim tarafından resen dikkate alınacağı, kumar ve bahis borçları ile evlenme tellallığından doğan borçların bu kapsamda olduğu gözetildiğinde, konusu suç olan fuhuş kapsamında ahlaka ve hukuka aykırı isteğin karşılanmamasının ne şekilde hileli davranış olduğu açıklanmadan, hukuki ihtilaf kapsamında olan ve unsurları oluşmayan suçtan sanıkların beraatleri yerine yazılı şekilde hüküm kurulması.
Kabule göre;
1-Hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi,
2-Sanıklar M.. Y.. ve R.. Ç.. bakımından 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi uyarınca; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
3-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/2 maddesi gereğince, yasal olarak tayin edilen zorunlu müdafilerin ücretlerinin sanıklara yüklenemeyeceğinin gözetilmemesi,
B-Sanıklar M.. Y.. ve M.. Ö.. hakkında fuhuşa teşvik suçundan kurulan hükümler bakımından yapılan temyiz isteğinin incelenmesinde;
Sanıkların müştekileri kandırmak suretiyle dolandırıcılık suçuna iştirak etmekten ibaret eylemlerinin tek fiil olarak kabul edilip, sadece dolandırıcılık suçuna iştirak etmekten karar verilmesi gerekirken, tek eylemin ikiye bölünerek dolandırıcılık ve fuhuşa teşvik suçlarından ayrı ayrı karar verilmesi,
Kabule göre;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/2 maddesi gereğince, yasal olarak tayin edilen zorunlu müdafilerin ücretlerinin sanıklara yüklenemeyeceğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş olup sanık M.. Ö.. müdafi ve sanıklar M.. Y..,R.. Ç..’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle, 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19/03/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ:
(15. Ceza Dairesinin 2012/12518 esas ve 2014/5191 karar sayılı ilamına ilişkindir.)
Temyize konu olay: “Hayat kadınlığı yapan Nargül ve Rafiye ile cinsel ilişki kurmak isteyen müştekilerin aralarında para toplayarak müşteki Yusuf’a verdikleri, Yusuf’un sanık Nargül’e telefon açıp anlaştıkları, buluşma yerine geldiğinde sanıklar Nargül, Rafiye, Mustafa ve Mehmet’in beklediklerini gördüğü, parayı sanık Mehmet verdiği, onun da sanıklar Nargül’e verdiği, bu paranın Nargül ve Rafiye tarafından paylaşıldığı, daha sonra sanık Rafiye’nin başının ağrıdığını söylemesi üzerine, sanık Mehmet ile müşteki Yusuf’un ağrı kesici almak için oradan ayrıldıklarında arabada bekleyen diğer sanıkların kaçtığı” şeklindedir.
Sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmü sayın çoğunluk tarafından; “hukuk düzeninin bazı alacaklar bakımından borçlusuna dava ve cebri icra yoluyla zorlama hakkı vermediği borçların, eksik borçlar olduğu, eksik borcun müeyyidesinin hukuk düzeninde bulunmadığı, talep edilebilir ancak dava edilemez olduğu, hakim tarafından resen dikkate alınacağı, kumar ve bahis borçları ile evlenme tellallığından doğan borçların bu kapsamda olduğu dikkate gözetildiğinde, fuhuş kapsamında ahlaka ve hukuka aykırı isteğin karşılanmamasının ne şekilde hileli davranış olduğu açıklanmadan hukuki ihtilaf kapsamında olan ve unsurları oluşmayan suçtan sanıkların beraatı yerine yazılı şekilde hüküm kurulması” şeklindeki gerekçeyle bozulmuştur.
Bu karara katılmam mümkün değildir.
Yukarıda anlatıldığı gibi, cinsel ilişki kurmak için müşteki Yusuf’tan para alan sanıklar onu hile ile uzaklaştırdıktan sonra olay yerinden kaçmışlardır. Sanıkların, müştekilerle cinsel ilişkide bulunma amacı taşımadıkları halde öyle bir görüntü vererek müşteki Yusuf’u aldatıp parasını aldıkları açıkça görülmektedir.
Dolandırıcılık suçu, “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak kişinin, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamasıdır.
Sanıkların hilesi, mağdurun aldatılması ve mağdurun zararına olarak sanıkların kendilerine yarar sağlamaları şeklindeki dolandırıcılık suçunun bütün unsurları somut olayda mevcuttur. Bu unsurların varlığı sayın çoğunluk tarafından da kabul edilmiş olmalı ki, bozma gerekçesini, hukuktaki eksik borcun dava ve takip konusu yapılamayacağı ilkesine dayandırarak hukuka ve ahlaka aykırı isteğin karşılanmamasının hile oluşturmayacağını, eylemin hukuki ihtilaf kapsamında olduğunu kabul etmişlerdir.
Görüldüğü üzere, sayın çoğunluk ile aramızdaki anlaşmazlık hukuka (yasaya değil) ve ahlaka aykırı eylemin dolandırıcılık suçuna konu olup olamayacağına ilişkindir.
Doktrinde bu husus tartışmalıdır; ancak bu konuya geçmeden önce, sayın çoğunluğun bozma kararının gerekçesinde yer alan çelişkiye dikkat çekmekte yarar bulunmaktadır. Çünkü temyize konu eylem bir yandan eksik borç kabul edilerek, eksik borcun dava ve cebri icra yoluyla takibinin mümkün olmadığı vurgulanmakta; diğer yandan hukuki ihtilaf sayılmaktadır. Hukuki ihtilaf, kişinin ceza hukukunda değil; hukuk mahkemelerinde hakkını arayabileceği bir ihtilaf şeklidir. Bu nedenle; bir ihtilafın hem hukuk düzenince korunmadığının, hem de hukuki ihtilaf olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.
Eksik borç konusuna gelince; eksik borçların özel hukukta dava ve takip konusu yapılamayacağı doğrudur; ancak eksik borçların ceza yargılamasına konu olamayacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Ceza yasasında kanunilik prensibi geçerlidir. Kıyas yoluyla suç oluşturulamayacağı gibi bazı fiiller de suç olmaktan çıkarılamaz.
Dolandırıcılık suçunun düzenlenmesinin amacı, kişilerin sahip bulunduğu malvarlığı hakkının korunmasıdır. Yasa, mağduru fail ile hukuki tasarruf ilişkisine yönelten nedenin meşru veya gayri meşru olması konusunda bir ayırım yapmamıştır. Nitekim tarihi eser ticareti yasak olmasına rağmen tarihi sikke veya heykel satın almak isteyen mağdurları sahte sikke veya heykel ile yahut hiçbir şey vermeyerek aldatıp menfaat temin eden sanıkların eylemi Dairemizce dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Cinsel içerikli ürünler ve oyuncakların alım satımı da ahlaken hoş karşılanmamasına rağmen yasal unsurları taşıdığı takdirde dolandırıcılık suçuna konu olabileceğinde kuşku yoktur. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir.
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya baktığımızda; mağdurun hayat kadınlarıyla birlikte olmak için anlaşmış olması ahlaki bakımdan tasvip edilmese bile ceza hukuku anlamında suç değildir. Yine hayat kadınlığı yapmak da ceza yasasında suç olarak tanımlanmamıştır. Sadece fuhuş amaçlı kadın tedariki suç olarak kabul edilmiştir.
Kaldı ki, sanık tarafından aldatılması üzerine mağdurun yapmış olduğu rızâi tasarruf, suç işleme amacıyla yapılmış olsa dahi sanığın cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Çünkü dolandırıcılık suçunda yargılama konusu davranış, mağdurunki değil, sanığınkidir. Ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran veya eksilten bir neden bulunmadığı sürece sanığın yasada tanımlanan eylemi cezayı gerektirmektedir. Ancak, mağdurun suç işlemeye yönelik tasarrufu ayrıca irdelenmeli, şartları gerçekleştiği takdirde ayrı bir yargılama konusu yapılarak onun da cezalandırılması yoluna gidilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına muhalifim.