YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/17699
KARAR NO : 2014/10892
KARAR TARİHİ : 02.06.2014

Tebliğname No : 11 – 2010/137700
MAHKEMESİ : Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 14/12/2009
NUMARASI : 2009/388 (E) ve 2009/393 (K)
SUÇ : Dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Katılanın gazete ilanında yer alan satılık daireyi görmek için emlak bürosuna gittiğinde sanığın kendisini Kral Sönmez olarak tanıttığı, söz konusu daireyi almaya karar veren katılanın tapu işlemleri ile evin vergileri için toplam 1.890,00 TL parayı sanığa verdiği, daha sonra sanığın, katılana daire sahibinin alışverişten vazgeçtiğini söylemesi üzerine katılanın verdiği paraları geri istediği, sanığın ise birkaç gün içinde paraları vereceğini belirttiği, bir hafta geçmesine rağmen parayı geri vermediği, daha sonra katılana telefon ederek mal sahibinin evi 3. kişiye satmaktan vazgeçtiğini, kendisine satabileceğini belirtmesi üzerine katılanın sanığın bürosuna gittiği, burada sanığın mal sahibine 4.610 TL kaparo verdiğini belirtmiş olması nedeniyle katılanın bu parayı da bankadan çekerek sanığa verdiği, ayrıca sanığın bankadan alınacak kredi işlemlerini de kendisinin yapacağını söylediği, 45.000 TL kredi alabildiğinden 5.000 TL parayı da katılanın getirmesini istemesi üzerine katılanın tapuyu almak üzere eşiyle birlikte sanığın yanına gittiği, bankaya girecekleri sırada sanığın 5.000 TL’yi katılandan aldığı, daha sonra da mal sahibi ile buluşmak üzere sanığın bürosuna gittikleri sırada aracın bozulduğunu bahane ederek katılan ve eşini araçtan indirmek suretiyle uzaklaştığı ve bürosuna geri dönmediğinin iddia edildiği olayda;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-5237 sayılı Kanun’un 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı kanunun 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir. Somut olayda ise; sanığın, yaptığı emlak komisyonculuğu işi karşılığında aldığı bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip, fatura düzenlemek zorunda olduğu, ticari mahiyetteki işinin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmadığı, bu nedenle eyleminin TCK’nın 157. maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Sanığın farklı zamanlarda değişik bahanelerle katılandan menfaat temin etmesi şeklindeki eylemi nedeniyle TCK’nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,
3-Hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasının belirlenmesi sırasında, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeye dayanarak tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.