YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/18623
KARAR NO : 2014/12761
KARAR TARİHİ : 24.06.2014
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkûmiyet
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
Failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden … kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş
ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Somut olayda; şikayetçi …’in kayınpederi olan … hakkında yürütülen bir soruşturma kapsamında, 26/09/2008 günü Gönen ilçesinde bulunan ikametinde kolluk görevlilerince arama yapıldığı, arama sonucu 1.130 gr hint keneviri ve 1 adet ruhsatsız av tüfeği ele geçirildiği, Balıkesir Barosuna kayıtlı olarak avukatlık yapan sanık …’in bu soruşturma nedeniyle …’in müdafiliğini üstlenerek İlçe Jandarma Komutanlığı’nda alınan ifadesinde hazır bulunduğu, …’in damatları olan şikayetçi ve tanıkların, sanık avukatı jandarma karakolu önünde bekledikleri, …’in ifadesinin alınmasını müteakip dışarıya çıkan sanık avukattan kayınpederlerinin hukuki durumları hakkında bilgi istedikleri, sanığın, şikayetçi …’e kayınpederi olan …’in sabıkalı olması nedeniyle ruhsatsız av tüfeği bulundurmak suçundan hapis cezası alabileceğini, ancak bu cezayı para cezasına çevirtmeye çalışacağını söyleyerek …’in Gönen adliyesinde alınacak ifadesinde hazır bulunmak üzere Gönen adliyesine gittiği, aynı gün tutuklanma talebiyle mahkemeye sevk edilen …’in savcılık ve mahkeme aşamasındaki işlemlere… sıfatıyla katıldığı, sorgu safhasından sonra kendisini bekleyen şikayetçi ve tanıklara, …’in ruhsatsız av tüfeği bulundurmaktan 1.200 TL para cezasına çarptırıldığını ve bu parayı bizzat kendisinin vergi dairesine yatırması gerektiğini söylediği, şikayeçi …’in aynı gün 1.200 TL’yi temin ederek yanında tanıklar … ve … da bulunduğu halde, sanığın ofisine gittiği ve söz konusu parayı vergi dairesine yatırılmak üzere sanık avukata elden verdiği, sanığın yapmış olduğu hukuki işlemler ile ilgili açıklamalarından şüphelenen şikayetçi ve tanıkların mevcut durumu başka bir avukata danışarak sanığa vermiş oldukları 1.200 TL paranın ruhsatsız av tüfeği bulundurmak eyleminin karşılığı olmayacağını anladıkları, bunun üzerine …’in sanık hakkında şikayetçi olduğu, bu durumu öğrenen sanığın hakkında soruşturma başladıktan ve fakat kovuşturma başlamadan önce elde ettiği haksız menfaati şikayetçiye iade ettiği anlaşılmakla; Balıkesir Barosuna kayıtlı olarak avukatlık yapan sanığın, hukuken mümkün olmadığı halde, mesleğinden dolayı kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle ruhsatsız av tüfeği bulundurmak suçunun karşılığı olan 1.200 TL para cezasını vergi dairesine yatırmak üzere şikayetçiden talep ederek alması şeklindeki eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-i maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde, ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayılarının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi,
2-TCK’nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun” sadece sanıkların kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla “30 gün”, “10 gün”, “8 gün” ve “160 TL” adli para cezası terimlerinin tamamen çıkarılarak, yerlerine sırasıyla “5 gün”, “1 gün”, “1 gün” ve “20 TL” adli para cezası ibarelerinin eklenmesi ve 5237 sayılı Kanun’un 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün tamamen çıkarılıp yerine, “5237 sayılı TCK’nın 53. maddenin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yer alan, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından koşullu salıverilme tarihine kadar, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına” cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 24/06/2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.