YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/19305
KARAR NO : 2013/18819
KARAR TARİHİ : 02.12.2013

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Beraat, mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
TCK’nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.
Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.
… Hırdavat İnşaat ve Yapı Malzeme Taahhüt İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi’nin 2005 yılında sanıklar … ve … tarafından kurulduğu, 02/03/2005 tarihinden itibaren, şirketin vergi mükellefiyetinin başladığı, 11/05/2005 tarihinde verilen işyeri bildirgesinde sigortalı çalışan sayısının dört olarak belirtildiği, 26/05/2005 tarihinde muhasebeci …’in yanında çalışan tanık Nurselim Soyalmış’ın şirket ortağı olan sanık …’den aldığı vekaletname ile şirkete ait e-bildirge kullanıcı kodu ve şifresini elde edip, bunu sanık …’e verdiği, bütün sigorta bildirimlerinin bu e-bildirge üzerinden yapıldığı, şirket merkezi olarak görünen işyerinin, sanki gerçekte işyeri sahibinden kiralanmış gibi 20/02/2005 tarihli sahte kira kontratı yapıldığı, şirketin 2005/5 döneminden itibaren bu işyerinde faaliyet göstermediği halde gösteriyormuş gibi davrandığı, 14/06/2005 tarihinden itibaren 2005/05 ile 2006/07 dönemleri arasında toplam otuz kişiyi, şirkette çalışmadıkları halde anki şirkette çalışıyormuş gibi bildirimde bulundukları, 07/07/2005 tarihinde, şirket ortağı olan sanık …’in, hissesini sanık …’a devrettiği, SSK’ya verilen dosyada bulunan şirket ortaklarına ait nüfus cüzdan ve ikametgah suretlerinin de gerçeğe aykırı olduğu, sigortalı gösterme işini muhasebecilik yapan sanık …, … ve …’ın yaptıkları, şirket ortakları olan sanıklar …, …, … ile şirketin yerini kiralayıp muhasebecilik yapan sanık …, bağlantı kuran …, muhasebeci …, … ve Ramazan Yıldızın beraber hareket ederek gerçekte bir faaliyeti olmayan … Şirketini, sanki faaliyetteymiş gibi gösterdikleri, şirkette çalışmayan, şirketle hiçbir ilişkisi bulunmayan otuz kişiyi çalışıyormuş gibi sigortalı gösterdikleri, bu yönde bildirimde bulundukları, bu şahıslardan prim adı altında para aldıkları, parayı kendilerinin kullandıkları, …’nı 33.341.22 TL zarara uğrattıkları, sigortalı olarak gösterilen sanıkların da, çalışmadıkları halde emeklilik ve tedavi hizmetlerinden faydalanmak amacıyla, haricen prim ödeme karşılığı sigortalı gösterilmeyi kabul ettikleri ve bu konuda asıl sanıkların istedikleri belgeleri hazırlayarak suça iştirak ettikleri, böylece tüm sanıkların kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda,
1-Sanık … hakkında verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde;
Sanığın hükümden sonra 24/05/2013 tarihinde öldüğünün UYAP üzerinden MERNİS’ten temin edilen nüfus kaydından anlaşılması karşısında, hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK’nın 64/1. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilip verilmeyeceğinin mahkemesince değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2-Haklarında beraat kararı verilen sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … , …, …, …,…, …, …, …, … , …, … ve haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar …, …, …, …, … ve … haklarında verilen kararlara yönelik temyiz incelemesinde;
Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, sanıkların … Hırdavat İnşaat ve Yapı Malzeme Taahhüt İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi’ni paravan olarak kurarak, hakkında beraat kararı verilen diğer sanıkları da sigortalı olarak göstermek suretiyle kurumu zarara uğrattıkları iddia edilmekle, Sosyal Güvenlik Kurumu Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın 30/03/2007 tarihli roporunda, sadece prim borcu olarak kurum zararının 19/03/2007 tarihi itibariyle 33.341.22 TL olduğunun belirtildiği, sanıkların, sigortalattırdığı kişilere sağlık karnesi aldırtarak sağlık yardımından da yararlandırdıkları dikkate alınarak, bu kişilerle ilgili olarak ne kadar sağlık harcamasının yapıldığının tespit edilmesi amacıyla, ilgili kuruma yazı yazılıp, her bir kişi açısından yapılan harcama miktarının tespit edilmesi, bu harcamalara ilişkin belgelerin getirtilip dosya içine konulması, sanıklarca yapılan prim ödemelerinin ne kadar olduğu, bu ödemeler dışında sanıkların ne kadar prim borçlarının bulunduğu, bu ödemelerin hangi sanık tarafından ne şekilde yapıldığı hususlarında ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu’na yazı yazılarak sorulması, gerekli bilgi ve belgelerin getirtilerek dosya içine konulması, adına sahte kira kontratı düzenlenen … isimli kişinin bilgi sahibi sıfatıyla ayrıntılı olarak ifadesinin alınması, 20/02/2005 tarihli kira sözleşmesinin aslının dosya içine konulması, sahte olduğu belirtilen bu belgedeki imzanın … veya sanıklara ait olup olmadığının belirlenmesi açısından kriminal inceleme yaptırılması, bu sahte kira kontratı ile ilgili olarak soruşturma yürütülmüş ise, onaylı bir suretinin dosya içine konulması, kamu davası açılmış ise birleştirme hususunun değerlendirilmesi, şirketin kuruluşuna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilerek ortaklarının kimlerden oluştuğu, hangi dönemlerde hangi hisse devirlerinin yapıldığı, bu anlamda sanıkların birbirleriyle olan irtibatlarının ne olduğu hususlarının araştırılması, bazı sanıklar hakkında, aynı eylemlerle ilgili, özellikle sahte sigorta bildiriminde bulunulması eylemleri nedeniyle ayrı bir soruşturma yürütüldüğü, soruşturma sonucunda sanıklar hakkında kamu davası açıldığı belirtilmekle, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/233 esas sayılı dava dosyası veya ilgili dava dosyalarının onaylı bir suretinin bu dosya içine konulması, bağlantı bulunduğunun tespiti halinde birleştirme hususunun değerlendirilmesi, sanıkların gerçeğe aykırı nüfus cüzdanı ve ikametgah belgeleriyle şirket kurdukları belirtilmekle, ilgili belgelerin kurumdan getirtilmesi, bu belgelerden gerçeğe aykırı olanlar hakkında ayrı bir soruşturma yürütülüp yürütülmediğinin araştırılması, sanıklara ait şirketin varsa muhasebe kayıtları, defter, muhasebe kayıtları ile diğer belgelerinin getirtilerek dosya içine konulması, elektronik ortam dışında, işe giriş bildirgesi için ilgili kuruma ayrıca belge sunulup sunulmadığının araştırılması, bütün delillerin toplanmasından sonra, dosyanın bilirkişi kuruluna tevdiinin sağlanarak, sanıklara ait olduğu belirtilen şirketin kimlerden oluştuğu, sanıklar arasındaki iş ilişkisinin ne olduğu, kuruma sunulan belgelerin neler olduğu, yapılan sağlık harcamalarının kim tarafından ne zaman yapıldığı, primlerin yatırılıp yatırılmadığı, yatırılmış ise kim tarafından hangi tarihte yatırıldığı, bütün bu maddi ve hukuksal olgularla birlikte, özellikle 5237 sayılı TCK’nın 158/1-e, son maddesi gereğince sanıklara verilecek ceza miktarının tayini açısından, kurum zararının ne kadar olduğu, bu zararın kim tarafından, ne kadarının ödendiği hususlarında ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınması, beraat eden sanıkların da, mahkumiyet kararı verilen sanıkların kurdukları şirketle ilişkilerinin belirlenip suça iştirak edip etmediklerinin karar yerinde tartışılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
a-Kabule göre de; 5237 sayılı Kanun’da 765 sayılı Kanun’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun’un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Kanun’un 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “…ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanun’un 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı TCK’nın 158/1, e, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 33.341 TL, haksız menfaatin iki katının 66.682 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 3334 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 43. maddesi gereğince cezalarının 1/4 oranında arttırılarak sanıkların 4167 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 168/2. maddesi gereğince cezalarının 1/2 oranında indirilerek sanıkların 2083 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 41.660 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sonuç olarak 33.340 TL adli para cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini,
b-33.341 TL olduğu belirtilen haksız menfaatin iki katının esas alındığı karar yerinde belirtilmesine rağmen, belirtildiği şekilde iki katı esas alınmadan, 33.341 TL temel cezaya hükmedilmesi, haksız menfaatin iki katının bu miktar olduğu kabul edilse bile, haksız menfaat miktarının, günlük olarak verilecek paraya bölünmesi suretiyle temel cezanın gün olarak belirlenip, arttırım ve indirimlerin bu miktar üzerinden yapılması gerektiği ve TCK’nın 43. maddesi kapsamında, zincirleme suç nedeniyle yapılacak arttırımın hem hapis hem de para cezasında yapılması gerektiği gözetilmeden, sadece hapis cezasından arttırım yapılarak eksik ceza tayin edilerek hüküm kurulması,
c-Tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık … hakkında 5237 sayılı TCK’ nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmemesi,Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve sanıklar …, …, … , …, … ve … müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02/12/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.