YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/744
KARAR NO : 2013/14405
KARAR TARİHİ : 30.09.2013
MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.12.2010 tarih ve 2010/4-199-48 E-K sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, sanık …’ın yokluğunda verilen hükmün 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine aykırı olarak daha önce usulüne uygun tebligat yapılamayan adresine tebliğ edilmiş olması nedeniyle, sanığın temyiz isteminin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;
Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Şikayetçi …’ın, kardeşi olan … ‘a kullanması için verdiği cep telefonunu sanıklardan …’in istediği, sanığın kullanmak için aldığı suça konu telefonu şikayetçiye iade etmeyerek sanık …’a verdiği, bu şekilde güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;
1-Sanık …’in savunmalarında, şikayetçinin kardeşi …’un, kendisine emaneten verdiği telefonu, sanık …’ın cebinden rızası hilafına aldığını, peşinden koştuğu halde yakalayamadığını belirtmesi, sanık …’ın da bu savunmayı doğrulayarak telefonu sanıktan aldığını, elinden almaya çalışırken yere düşüp kırdığını söylemesi karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin belirlenmesi için, şikayetçinin kardeşi … ’ın tanık sıfatıyla beyanına başvurularak telefonu hangi amaçla sanık …’e verdiğinin sorulması ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na yazı yazılarak, telefonunun suç tarihinden sonra kimin tarafından kullanıldığının tespiti amacıyla imeil numaralarının sorgulanarak araştırılması, suç tarihinden sonra telefonu hemen kullanan kişi ya da kişilerin sanıktan başka biri olması halinde telefonun ne şekilde ellerine geçtiği, sanıkları tanıyıp tanımadığı hususlarında bilgi ve görgülerine başvurulduktan sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeyle hüküm tesis edilmesi,
Kabule göre de;
2-5237 sayılı TCK’nın malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörülmüş, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı kanunun 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma imkanı bulunan sanıklar hakkında ayrıca güveni kötüye kullanma suçundan verilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 50/1. maddesi uyarınca mağdurun uğradığı zararın giderilmesi tedbirine dönüştürülmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı kanunun 326. maddesi gereğince sanıkların kazanılmış haklarının gözetilmesine, 30.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.