YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/839
KARAR NO : 2014/15012
KARAR TARİHİ : 18.09.2014

Tebliğname No : 11 – 2011/5220
MAHKEMESİ : Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 27/05/2010
NUMARASI : 2008/120 (E) ve 2010/247 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “Serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı kanunun 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin
uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK’nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir. Türk Ticaret Kanunu’nun 14. maddesinde; Tacir, kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir. Ticaret şirketleri,aynı yasanın 124. maddesinde, Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
Somut olayda; sanıkların fikir ve eylem birliği içinde birlikte hareket etmek suretiyle dolandırıcılık yapmak amacıyla M.. E.. Dayanıklı Tüketim Malzemeleri ve Ev Aletleri Ticaret (Eker ticaret) isimli iş yerini açarak bankadan çek karnesi aldıkları, sanık M.. E..’in bu plan dahilinde diğer sanık Z.. Ö..’e vekaletname verdiği, suç tarihinde de katılandan çeşitli inşaat malzemeleri alıp karşılığında çek verdikleri ve çeklerin bedelini ödemedikleri, aldıkları malları piyasaya değerinin altında satıp, adı geçen iş yerini kapatıp ortadan kaybolduklarının iddia edildiği olayda;
1-Sanıkların, katılanı dolandırmak maksadıyla ticari işletme kurduklarına ilişkin somut delillerin nelerden ibaret olduğu belirlenmesi ve toplanan deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerikerken yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Mahkemece, kararın gerekçesinde, sanıkların eylemlerinin TCK’nın 157/1 maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğunu ve bu maddeler uyarınca cezalandırılmaları gerektiği ifade edildikten sonra hükümde sanıkların eylemlerinin serbest meslek sahibi kişiler tarafından nitelikli dolandırıcılık suçunu teşkil ettiği belirtilerek ayrıca sevk maddeleri de karıştırılarak ceza tayin edilmek suretiyle hükümde çelişkiye düşülmesi,
Kabule göre de;
Sanıkların eyleminin TCK’nın 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu teşkil etmesine rağmen yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.09.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.