YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2006/3066
KARAR NO : 2007/7247
KARAR TARİHİ : 15.11.2007
Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat … ile davalı vekili avukat …. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı.Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü
K A R A R
Davacı vekili davada, yanlar arasında; Beyoğlu ….Noterliğince doğrudan düzenlenen 06.08.1996 tarihli, 18728 yevmiye numaralı ve “Düzenleme şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşat Sözleşmesi” yapıldığını ve İstanbul İli, … İlçesi, … Mahallesi, … sokağında kain ve tapuda 150-164 pafta, 1151 ada ve 72 parsel sayılı olarak tescili bulunan ve davacının … oranında müşterek paydaş olduğu taşınmaza davalının inşaat yapmayı ve davacı hissesinin 62/100 oranındaki payının davalıya temliki karşılığında 38 adet daire ve iki katlı bir müstakil konutu davacıya teslim etmeyi yüklendiğini, ancak Boğaz İçi İmar Kanunu ve ilgili mevzuat gereğince, sözleşme konusu taşınmaza yapı yapılmasına, sözleşme tarihinde dahi yasal olanak bulunmadığını ve dolayısıyla Borçlar Kanunu’nun 20.maddesi gereğince sözleşmenin batıl olduğunu ileri sürerek; öncelikle davalı kooperatifin taşınmaza elatmasının önlenmesine, olmadığı takdirde ise, 16.12.1999 tarihinden bu yana geçen (35) aylık (494.850,00 YTL kira bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, savunmasında özetle, davacının da sözleşme konusu taşınmazın imar durumunu bildiğini; “kaçak yapı” yapılmasına göz yumduğunu, kaçak yapılar yok hükmünde olduğundan, arsa sahibince sadece kaçak yapının kal’inin istenebileceğini bildirerek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece; yapının İmar Kanununa aykırı yapılması ve dolayısıyla “kaçak yapı” olması sebebiyle, arsa sahibi tarafından men ve tahliyenin istenemeyeceği kaçak yapının kal’ini dava edebileceği gerekçesiyle dava reddedilmiş ve verilen karar davacı taraf vekilince temyiz edilmiştir.
Davaya dayanak alınan ve az yukarda kapsamı özetlenen 06.08.1996 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin doğruluğu taraflarca da kabul edilmektedir. Arsa payı ya da kat karşılığı inşaat sözleşmesi, karşılıklı hakları ve borçları içeren, tam iki yanlı sözleşmelerden olup, “eser” sözleşmesinin bir türüdür. Tapulu taşınmaz ya da taşınmaz payının, karşı edimi olarak yükleniciye kayden temlikini de içerdiğinden; Medeni Kanunu’nun 706, Borçlar Kanunu’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noter Kanunu’nun 60.maddeleri gereğince, bu sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır. Ancak, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yani Tapu Sicil Müdürlüğünde veya noterlerce yapılmadığı halde, yanları bağlayıcı olması da istisna olarak ve bazı hallerde, yargısal uygulamalarda kabul edilmektedir. İstisnai haller ise;
a)Sözleşmenin taraflarınca yüklenilen edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranında yerine getirilmesi,
b)Arsa payının, kayden yükleniciye temlik edilmiş olmasıdır. (örneğin Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 29.04.1999 T., E:2002/2457 ve K:2002/4795 sayılı kararları) Somut olayda ise, yanlar arasındaki sözleşme, zorunlu şekil koşuluna uygun olarak yapılmıştır.
Yanlar arasındaki sözleşmede; inşaat yapılacak (72) nolu parselin … oranındaki … payı üzerinde inşaat yapılacağı yazılıdır ve sözleşme bu müşterek paydaş ile davalı kooperatif arasında yapılmıştır. Ancak, paylı mülkiyet şeklinde tapuya tescilli sözleşme konusu taşınmazın diğer paydaşlarıyla davalı yüklenici arasında inşaat yapımına ilişkin ayrı sözleşme ya da sözleşmeler yapıldığına veya onların taraflar arasında yapılan sözleşmeye onay verdiklerine dair dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmamaktadır. Oysa, T.Medeni Kanunu’nun 692.maddesi gereğince paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korunmasının veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi karlaştırılmamış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Çünkü, bu işler ve tasarruflar olağanüstü yönetim işleri ve tasarruflardandır. Açıklanan koşullar gerçekleşmedikçe, yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi, zorunlu şekil koşuluna uygun olarak yapılmış olsa da, tarafları bağlamaz.
Üsküdar Belediye Başkanlığı’nın 30.01.2003 tarih ve 2003/736 sayılı yazı İle; sözleşme konusu parselin, 1/1000 ölçekli ve 17.11.1992 tarihli Boğaziçi Geri Görünüm ve Etkilenme Bölgeleri Koruma Amaçlı İmar plânında %35’i bedelsiz yeşil alan olarak terk edildikten sonra kalan kısım da T.A.K.S. 0.065, K:A.K.S. 0.12 emsalinde H:6.50 M. İrtifak konut uygulama alanında kaldığı; bir parselde birden fazla bina yapılması İstanbul III. Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu izin verdiği takdirde bir parselde birden fazla bina yapılmasının olanaklı olduğu ve dolayısıyla sözleşme konusu parselde “inşaat yapılabileceği” kanısını oluşturacak şekilde mahkemeye bilgi verilmiş ise de; Üsküdar Belediye Encümeninin 20.12.1996 tarih ve 2526 sayılı; 09.03.2000 tarih ve 372 sayılı kararlarıyla, sözleşme konusu (72) parsele yapılan inşaatların, 2960 sayılı Boğaziçi İmar Kanunu’na, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’na, 2872 sayılı Çevre Kanunu’na ve nihayet 3194 sayılı İmar Kanunu’na aykırı yapılması ve suç oluşturması sebebiyle kaçak yapıların yıktırılmasına karar verilmiştir. Bu kararların kaldırılmış olduğuna yönelik dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı gibi; yürürlüklerini ortadan kaldıran hukuksal sebeplerin varlığı da taraflarca ileri sürülmemiştir.
Öte yandan; 3194 sayılı İmar Yasası’nın 21. maddesi gereğince, aynı Kanunun 26. maddesinde sayılan istisnaların dışındaki her türlü inşaat yapımı, yerel idarelerce verilecek izne bağlıdır. Bu idarelerce verilen inşaat ruhsatına aykırı yahut ruhsatsız (kaçak) yapılan inşaatların bağımsız bölümlerinin ve eklentilerinin yerel yönetimlerce yıktırılması gerektiği 3194 sayılı Yasa’nın 32. maddesi gereği olduğu gibi, 42. maddesi hükmü uyarınca “imar suçu” oluşturduğundan “ceza uygulaması”da zorunludur. Ayrıca, doğrudan suç teşkil eden fiillerin gerçekleşmesi durumunda ise, az yukarıda belirtilen yasalar nedeniyle kamu adına ceza soruşturulması yapılması gerekeceği de kuşkusuzdur.
Tamamen veya kısmen kaçak yapılan inşaatların, imar yasalarına uygun hale getirilmesi olanaklı olduğu takdirde; yasal hale getirilmesi işleminin yapılması öncelikle yüklenicinin edimi kapsamında olduğundan ona; yüklenici tarafça ifadan kaçınılması halinde ise istemesi durumunda arsa sahibine yetki ve uygun süre verilerek inşaatın “yasal hale” getirilmesi sağlanabilir. Oysa, az yukarıda açıklanan Belediye Encümeni kararlarına göre, inşaatların yasal hale getirilmesi, yanlar arasındaki sözleşmenin yapıldığı tarihte de ve halende imkânsızdır.
Yanlar arasındaki sözleşme geçerli ve yanları bağlayıcı ve yürürlükte ve ayrıca sözleşme konusu taşınmaza yapılan yasal veya yasal duruma getirilebilecek olması durumunda; Borçlar Kanunu’nun 106/II. maddesi gereğince; arsa sahibi, yüklenicinin temerrüdünün gerçekleşmesi halinde sözleşmenin yerine getirilmesini her zaman isteyebileceğinden ve yüklenici de sözleşmeye dayalı olarak inşaat yapılacak taşınmazı zilyetliğinde bulundurma hakkına sahip olduğundan; arsa sahibi ancak, tamamen veya kısmen “kaçak” olan yapının kal’ini dava ve talep edebilir. Çünkü kaçak yapı, kamu düzeni gereği emredici nitelikte ki İmar Yasası kurallarına aykırı yapıldığından “ekonomik” değer ifade etmez ve ayrıca yanlar arasındaki sözleşme hükümlerini de ihlal eder. Yıkımına yerel yönetimce karar verilen yapıların yıkımını, yüklenici dahi isteyebilir.
Borçlar Yasası’nın 20/I. maddesi gereğince; bir sözleşmenin konusu olanaksız ise, o sözleşme batıldır. Bir sözleşme ile yüklenilen edim, eylemli olarak veya hukuksal nedenler yüzünden yerine getirilemiyorsa, o sözleşme “olanaksız”dır. Somut olayda kamu düzeninden olan İmar, Çevre ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunlarına aykırı olarak yanlarca yapılan sözleşmenin konusu, objektif olarak sözleşmenin yapıldığı tarihte dahi imkansızdır, (objektif, imkansızlık). Batıl olan sözleşme esasen hiç yapılmamış sayılır ve yok hükmündedir. O halde, yanlar arasındaki sözleşme yok hükmünde olduğuna göre; davacı taraf, Medeni Yasa’nın 683 ve izleyen maddeleri hükümlerinin sağladığı mülkiyet hakkından kaynaklanan haklarını kullanabilir. 743 sayılı Medeni Kanunu’nun 625. maddesi hükmü paylı taşınmazlarda yarar uyuşmazlığı olmadıkça paydaşlardan yalnızca biri, üçüncü şahsın taşınmazın bütününe vaki elatmanın önlenmesini isteyebileceğini düzenlediği gibi; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 693/III. maddesi uygulamadaki tereddütleri de gidermek suretiyle paydaşlardan her birinin, bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabileceği hükmünü öngörmektedir. Anılan yasa hükmü gereğince, paydaşlardan her biri bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir.
Dava dosyası kapsamında ki (72) parselin tapu kayıtlarına göre; taşınmaz üzerinde davalı Kooperatif aynî ya da şahsî hak sahibi değildir. Kooperatifin imal ettiği yapı kaçak olup, ona aynî ya da şahsî bir hak sağlamadığından ve iyiniyetli zilyet de sayılmayacağından Medeni Yasa’nın 994. maddesi gereğince taşınmaz “alıkoyma” hakkı yoktur. Yüklenicinin taşınmaz üzerinde mülkiyet yahut korunması gereken başkaca aynî veya şahsi veya herhangi bir hakkının bulunmadığının belirlenmesi durumunda, yüklenici kötü niyetli zilyet ve haksız işgalci olur (T.M.K.md;995); (Y.15.H.D. 16.12.2003 T. Ve E. 2003/2810, K; 2003/6035) sayılı kararları).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.04.1979 tarih, 1979/1-1026 Esas ve 1979/398 sayılı; Y.1.H.D’nin 20.11.1986 gün, 1986/12182-12162, 04.11.1999 tarih ve 1999/11141-11115 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere; paydaşın, üçüncü kişilere karşı tapulu taşınmaza elatmanın önlenmesi davasını açabilme hakkı vardır. Kuşkusuz verilecek karar, paylı mülkiyetin tümünü kapsar. Kaldı ki, bu hususlar 21.06.1944 tarih ve 30/44 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı’nda da açıkça vurgulanmıştır.
O halde, yukarıda özetle açıklanan yasal düzenleme ve yargısal uygulama gözetilerek; kademeli dava da ilk istem olan taşınmazın tamamına elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken, mahkemece yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi, doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle, davacı taraf vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı taraf yararına BOZULMASINA, 500,00 YTL duruşma vekâlet ücretinin davalı kooperatiften alınarak, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacılara verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 15.11.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme kararının onanması görüşündeyiz.