YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2007/193
KARAR NO : 2007/3494
KARAR TARİHİ : 24.05.2007

Davacı … ile davalı … İnşaat ve Yapı Endüstrisi Gayrimenkul Geliştirme ve Pazarlama A.Ş. arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen …, … , ‘dan oluşan Hakem kurulu tarafından verilen 03.11.2006 tarihli kararın duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve dosya Küçükçekmece 1.Asliye Hukuk Hakimliğince 12.01.2007 tarih ve 2006/795-2006/745 sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla, duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat … ile davalı vekili avukat …. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 06.05.2002 gün ve 20528 No’lu, aynı tarihli ve 20529 Nolu düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat yapımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinden kaynaklanmıştır.
Davacının müşterek maliki olduğu sözleşmelerde yazılı bulunan gayrimenkullerin, imâr planlarının hazırlanması ve onaylatılması, uygulama projelerinin yapım ve ruhsat alınması ve bağımsız bölümlerin inşaası ile paylaşılması hususunda anlaşma yapılmıştır.
Davacı (taşınmazın paydaşı), sözleşmenin ilk aşamasını yani imâr plânlarının hazırlanması ve onaylatılması işlerini davalı yapmadığı halde, yapmış gibi gösterdiğini, yapıldığı kabul edilse bile taşınmazlardan %40 yerine %52 oranında kesinti yapıldığından işin ayıplı olduğunu, bu konuda imâr planlarının iptâli için dava açtığını vs. ileri sürerek fesih hakkını kullandığını belirterek 06.05.2002 tarihinde noterde düzenlenen 20528 ve 20529 No’lu iki adet sözleşmenin feshini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevabında, fesih şartlarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Dava sözleşme uyarınca hakemde açılmıştır. Doç.Dr…., Prof.Dr…. ve Av…. ’dan oluşan hakem heyetince; Davalının imar plânı değişikliği için süresinde girişimlerde bulunduğuna ve imâr planı değişikliğinin gerçekleştiğine, kamuya terk edilen arsa paylarında yasa da öngörülen sınırın aşılmayacağına dair davalı taahhüdüne aykırı davranıldığının ispatlanamadığına, davalının yapı ruhsatı alma
ve bununla bağlantılı diğer borçlarının dava tarihi itibariyle muaccel olmadığına davacının eser sözleşmesinde vadeden önce fesih hakkını kullanmasının şartlarının oluşmadığına, davacının arsa paylarının devri ile ilgili taahhütlerini yerine getirmediğine, davalının vergi borçları bakımından temerrüdünün yan edim mükellefiyetlerinde temerrüt oluşturup bunun aslî edim mükellefiyetinde temerrüt anlamına gelmediğine, davalının sözleşmeler çerçevesinde taahhüt ettiği edimleri yerine getirmeyecek biçimde çalışma ve organizasyon yeteneğini yitirmediğine, dolayısıyla sözleşmenin feshi koşulları oluşmadığından davanın reddine oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Hakem kararı davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı yanca 17.10.2006 tarihli dilekçe ile açılan karşı dava … terkedilmiş, davacı vekili bu talebi kabul etmiştir.
Sözleşmelerin XVIII. Maddesinde hakem heyetinin sözleşmenin fesih koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi açısından yetkilendirildiği HUMK.’nın, İsviçre Hukuku’nun ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Temyize konu edilen kararın HUMK.’nın 516 vd. maddelerinde düzenlenen yerli hakem kararı olduğunda ihtilaf yoktur. Bu sebeple temyiz incelemesi yapılırken HUMK.’nın usûle ilişkin maddelerinin uygulanacağı ortadadır. Öte yandan 28.01.1994 gün ve 4/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda (Hakem sözleşmesinin tarafları hakem sözleşmesi veya şartında uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk kurallarının uygulanması gerektiğini öngörmüşlerse, artık hakemler bu kurallar çerçevesinde karar vermelidirler.) şeklinde bir sonuca varıldığından ve sözleşmede de İsviçre Hukuku’nun uygulanması kabul edildiğinden temyiz incelemesinin HUMK’nın 533. maddesinde sayılan sebepler dışında, kararın yasalara uygunluğunun denetlenmesi de gerekmiştir.
Konu incelenirken öncelikle noterde düzenleme şeklinde yapılan sözleşmelerin ve dolayısıyla hakem şartının geçerli olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Bilindiği üzere tapuda pay devrini içeren sözleşmeler BK.’nın 213,TMK.’nın 706, T.Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri uyarınca noterde resmi biçimde yapılmadıkça ya da tapuda düzenlenmedikçe geçerli bulunmamaktadır. Dava konusu sözleşmeler noterde düzenleme biçiminde yapıldığından kural olarak geçerli kabul edilmelidir. Ancak sözleşmelere konu taşınmazlar hisseli olup davacı dışında paydaşların bulunduğu da görülmektedir. Bu husus tartışmalı değildir. 22.11.2001 gün ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 692. maddesindeki düzenlemeye göre “paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlı) tutulmuştur.
Her iki sözleşmenin konusunu teşkil eden işlemlerin yapılabilmesinde TMK.’nın yukarıda sözü edilen 692. maddesi uyarınca tüm paydaşların oybirliğiyle karar vermiş olmaları gereklidir. Oysa sözleşme paydaşlardan sadece birisi tarafından imzalanmıştır. Her ne kadar bu sözleşme diğer pay sahiplerinin sözleşmeye katılmaları ile geçerli hale gelebilir ise de dosya kapsamına göre paydaşlardan birisinin başka bir yüklenici ile sözleşme yaptığının anlaşılması karşısında sözleşmeye icazetin de sağlanamayacağı yani başlangıçta, tek bir paydaşla imzalanan sözleşmeye diğer paydaşların katılımının sağlanamayacağı anlaşılmakla sözleşmenin ifa olanağının kalmadığı anlaşılmaktadır.
Sözleşmedeki hakem şartının değerlendirilmesine gelince; davanın tarafları hakem şartının geçersiz olduğunu ileri sürmemişlerdir. Hatta açılan davaya, “sonradan takip edilmese de” karşı dava açılmak suretiyle ihtilafın hakemde görülebileceği konusunda mutabakat hasıl olmuştur. Sözleşmede hakemlere bu sözleşmenin fesih şartlarının oluşup oluşmadığını karara bağlamak için yetki verilmiştir. Doktrinde, tahkim şartı konulan sözleşmenin geçersizliği ile tahkim şartının geçerliliği konusu incelenirken, asıl sözleşmenin geçersiz olmasının, tahkim şartını ortadan kaldırmayacağını kabul eden görüşlere yer verilmektedir. Böyle bir durumun değerlendirilmesi yapılırken sözleşmedeki hükümlerin incelenmesi ve sonucuna uygun bir karara varılmalıdır. Sözleşmede asıl sözleşmenin geçersizliğinin tahkim şartını ortadan kaldırmayacağına dair açık hükümler varsa böyle bir durumda kamu düzenini ilgilendirmeyen hallerde tahkim şartının geçerli olduğu kabul edilmelidir. Nitekim temyize konu sözleşmelerde, sözleşmenin fesih şartlarının oluşup oluşmadığını inceleme yetkisi hakemlere verildiğine göre bu olayda hakemlerin sözleşmenin feshine karar verme yetkilerinin mevcut olduğu kabul edilmelidir. Yine 21.06.2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4/son maddesinde “Tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz” hükmü de asıl sözleşmenin geçersizliğinin, tahkim şartı veya tahkim sözleşmesini geçersiz kılıp kılmayacağının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği konusundaki görüşleri teyit etmektedir.
Bu açıklamalar sonucunda; hakemlerin dava konusu fesih istemini karara bağlama yetkisinin “taraflarca kendilerine verildiği” kabul edilmiştir.
Davanın esasına gelince; Hakemlerce akdin feshi davası reddedilmiştir. Hakemlerce fesih istemi değerlendirilirken, sözleşmelerin geçerli olup olmadığı sonradan geçerli hale gelip gelmediği hususları yeterince değerlendirilmemiştir. Oysa yukarıda izah olunduğu üzere noterde düzenleme şeklinde yapılmakla beraber sonradan diğer paydaşların katılmaması ve sözleşmeye konu tüm işlerin tamamlanmamış olması karşısında sözleşmelerin ifa olanakları kalmamıştır. Her iki tarafın bu hususu, sözleşmelerin geçerlilik şartlarını bilmeleri gereklidir. Taşınmazların devriyle ilgili işlemler kamu düzeniyle ilgili olup yasalarda belli şekillere tabi tutulmuştur. Türk hukukunda durum böyle olduğu gibi sözleşmede uygulanması kabul edilen İsviçre hukuku ve İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki hükümlerde aynı doğrultudadır. İfa imkanı kalmayan bu sözleşmelere dayanılarak akdin ifasını sağlayacak biçimde sonuca varılması doğru olmamıştır. Hakemlerce yapılacak iş, davanın kabulüne, sözleşmelerin feshine karar verilmesinden ve tarafların ortak kusurlu bulunduklarının tespit edilmesinden ibarettir.
Belirtilen hususlar üzerinde durulmadan davanın reddi cihetine gidilmesi doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davacının temyiz itirazlarının kabulüyle hakem kararının BOZULMASINA, 500,00 YTL duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 24.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.