YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/3256
KARAR NO : 2009/2352
KARAR TARİHİ : 22.04.2009

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat … ile davalı vekili avukat … …. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Davalar, Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; … 20. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1996/735 Esas ve 2003/729 Karar sayılı kesinleşen kararıyla hükmolunan 125.544.039.525 TL alacağın 627.137.812.771 TL tutarındaki temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsil edilmiş olmasına karşın; alacağın, geç ödenmesi sonucu faizle karşılanmayan maddi zararın oluştuğu iddiasıyla açılan davada (100.000,00) YTL, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 2005/461 Esas ve 2006/62 Karar sayılı kararla birleştirilen davada ise, (6.000,000) YTL. maddi tazminatların davalıdan tahsili talep edilmiştir.
Davalı vekili özetle savunmasında; ilâma dayalı davacı alacağının, davanın uzaması sebebiyle geç ödendiğini, kararın kesinleşmesi beklenmeden asıl alacağın temerrüt faiziyle ödendiğini, varlığı ileri sürülen zararla, alacağın geç ödenmesi arasında uygun illiyet bağının bulunmadığını; kaldı ki, zararın somut delillerle kanıtlanması gerektiğini bildirerek davaların reddini istemiştir.
Mahkemece, ilk davanın kabulüne ve (100.000,00) YTL’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte; birleşen davanın kısmen kabulüne ve (110.862,99) YTL’nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine, karar verilmiş ve verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekillerinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Davacı şirket tarafından, davalı hakkında açılan her iki davanında hukuksal dayanağı, Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi hükmüdür.
… 20. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 1996/735 Esas ve 2003/729 sayılı kesinleşen karar ile (125.544.039.525) TL hakediş alacağının 20.12.1995 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalı Bakanlıktan tahsili ile davacıya verilmesine hükmedilmiş ve bu mahkeme kararı dayanak alınarak davalı Bakanlık hakkında davacı şirket tarafından … 27. İcra Müdürlüğü’nün 2003/7729 takip sayılı dosyası üzerinden başlatılan ilâmlı icra takibi sonucu, hükmolunan asıl alacak ile, 27.09.2004 tarihine kadar tahakkuk eden (627.137.812.771) TL temerrüt faizi, davalıdan tahsil edilmiştir.
Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi hükmü gereğince, alacaklının uğradığı zarar, geçmiş günler yani temerrüt faizinden fazla ise borçlu, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini yasal delillerle kanıtlamadıkça, sorumluluğu gerektiren genel hükümlerde öngörülen koşulların da gerçekleşmesiyle bu zararı dahi tazminle yükümlüdür. Bu ek zarar, hemen taktir olunabilir ise hakim, esasa ilişkin kararın içinde bu zararın tutarını da belirleyebilir. Denilebilir ki, munzam zarar, borçlu, temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Başka bir anlatımla, munzam zarar, borçlu temerrüdü ile oluşmaya başlayan, asıl borcun ifasına kadar ki zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan bağımsız yeni bir maddi tazminat borcu olarak tanımlanabilir.
Munzam zararın gerçekleştiğinin davacı tarafından yasal delillerle ve somut olarak kanıtlanmasının gerekip gerekmediği, hukuksal öğretide ve yargısal uygulamalarda tartışmalıdır. Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Özel Dairelerinin farklı uygulamaları, iki ayrı görüş doğrultusunda sürdürülmektedir.
Bir görüş doğrultusunda Yargıtay’ca verilen kararlara göre: Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince para borcunun geç ödenmesi sebebiyle alacaklı, temerrüt faiziyle karşılanmayan munzam zararının ödetilmesini istediğinde; temerrüde uğrayan alacağın varlığını, bu alacağın ödenmemesi sebebiyle temerrüt faizini aşan zararı bulunduğunu somut olarak ve yasal delilerle kanıtlamalıdır.
Yüksek enflasyon, döviz kurundaki artış, piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu, davacı alacaklıyı, munzam zararının gerçekleştiğini ispat yükünden kurtarmaz. Alacağın, iştigal konusu ticarette kullanılmasının tabiî olduğu varsayımı yeterli kabul edilip hüküm kurulamaz.
Davacı alacaklının, munzam zararını yasal delillerle kanıtlamış olması durumunda ise; davalı borçlu, sorumluluktan kurtulmak istiyorsa; ya alacaklının bir zarara uğramadığını ya da borcunu zamanında ifa etmiş olsa dahi; değeri düşmeyecek bir yatırım yapmayacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Bu görüş doğrultusundaki uygulamaları gösterir örnek kararlar olarak; Y.H.G.K. 19.10.1996 gün, 96/5-144 Esas ve 1996/503 sayılı kararı; 17.12.1999 gün, 99/19-73 Esas ve 99/106 Karar sayılı ilâmı, 08.11.2001 tarih, 2000/5-1611 Esas ve 2000/1636 Karar sayılı ilâmı; Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin 08.02.2000 gün, 1999/19708 Esas ve 2000/1451 Sayılı Kararı, 15. Hukuk Dairesinin 26.11.1998 gün, 1998/4379 Esas ve 98/4426 Sayılı ilâmı ve 27.01.1995 gün, 94/4985 Esas ve 1995/363 Sayılı Kararı, 19. Hukuk Dairesinin 02.10.1997 gün, 97/4815 Esas ve 97/7979 Sayılı kararı, gösterilebilir.
İkinci bir görüş doğrultusundaki Yargıtay uygulamalarına göre de; Munzam Zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağın varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faiziyle karşılanmayan zarar miktarını; zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını kanıtlamalıdır.
Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmesindeki kusurudur. Zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz.
Munzam zarar alacaklısı davacı, normal durumlar ve fiili karıneler ile maruf ve meşhur olaylara dayanıyorsa bunun ispatı istenmemelidir. Kaldı ki, munzam zarar davalarında alacaklının ispat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalıdır. Hükmedilecek zarar miktarı ve kapsamının tespitinde Borçlar Kanunu’nun 43. maddesinden yararlanılmalıdır. Enflasyonist ortamda, bireyin parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çaba ve girişimlerde bulunması; örneğin, en azından vadeli mevduat veya kurları devamlı yükselen döviz yatırımlarında değerlendirilmesi, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmelidir. Bu karinenin aksini, kusursuzluğunu ve sorumsuzluğunu kanıtlamakla borçlunun ödevli olduğunun kabulü gereklidir. Örneğin: Y.H.G.K’nin 10.11.1999 gün, 98/13-353 Esas, 05.07.2000 tarih, 2000/2-1072 Esas ve 2000/1124 Sayılı ilâmları; Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 17.05.1999 gün, 99/327 Esas ve 99/5315 sayılı, 13. Hukuk Dairesinin 25.02.1997 tarih, 96/111 Esas ve 97/53 sayılı ve 13.02.1997 gün, 96/9985 Esas ve 97/810 Sayılı kararları bu görüş doğrultusundadır.
Bilindiği üzere, Borçlar Yasasının 105. maddesinde, FAİZ’DEN değil, ZARARDAN bahsedilmiş bulunmaktadır. Zarar iddiasıyla açılan tazminat davalarında davacı taraf zarara uğradığını ispatla yükümlü bulunmaktadır. Esasen, Yüksek Yargıtay’ın çok eskiden bu yana ağırlıklı uygulaması, az yukarda belirtilen ve birinci görüşü benimseyen kararları doğrultusundadır. (Örneğin: Y.H.G.K’nın 17.12.1971 gün, 1966/4-1504 Esas ve 1971/85 Sayılı, 16.05.1973 tarih, 971/T-285 Esas ve 432 Sayılı ilâmları; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 15.11.1965 tarih, 1965/6592 Esas ve 1965/5919 sayılı; T.D’nin 01.05.1954 tarih, 54/7751 Esas ve 54/953 sayılı, 4. Hukuk Dairesinin 04.05.1964 tarih, 64/3535 Esas ve 64/2431 Sayılı Kararları). Hukuksal öğretide de anılan maddedeki munzam zararın istenebilmesi, bunu ileri süren alacaklının zararını ispat etmesi koşuluna bağlandığı baskın görüş olarak kabul edilmektedir, (Bakınız; Prof. Dr. F.N. Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt; II-Sh.251-252 İst. 1977; Prof. Dr. Ş.Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku İst.1979 sh; 752-753; Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, C:2, sh; 922-926 İst. 1976; Andreas Von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı Yargıtay Yayını No; 15, Cilt:2, sh; 618-619)
Günümüz ekonomik koşullarıyla geçmişdeki ekonomik veriler değerlendirildiğinde; ekonomi düzeni içinde yer alan yatırım araçlarının hiçbir zaman istikrarlı gelir getirmediği ve dolayısıyla munzam zararın ispatında “karine” oluşturmadıkları sonucuna varılmaktadır. Örneğin, belli bir zamanda getirisi olan döviz, başka bir zamanda zarar oluşturmaktadır. Borsalardaki yatırımlarda kâr sağlayabildiği gibi, zarara da sebebiyet vermektedir. Enflasyon oranı düşdükçe, banka mevzuat faizi de düşmektedir. O halde, ikinci görüşü benimseyen Yargıtay kararları ve hukuksal öğretideki görüşler, “karine” yönünden hukuksal dayanaktan yoksun kalmaktadır. Esasen yargısal uygulamalarda da; hukuksal öğretide de her iki uygulama ve görüşlere göre; Borçlunun temerrüdünün gerçekleştiğini asıl alacağın varlığını, temerrüt faiziyle tüm zararın karşılanmadığını ve munzam zararın oluştuğunu alacaklı tarafın kanıtlaması gerektiği kabul edilmektedir. Yukarıda da özetle açıklandığı üzere; iki farklı görüş alacaklının munzam zararı ispatlama yükümlülüğünün sıkı ispat kurallarına bağlanıp, bağlanmaması; maruf ve meşhur olayların “karine” olarak kabul edilip, edilemeyeceği ve maddi zararın belirlenmesi yöntemlerinde yoğunlaşmaktadır.
Yukarıda da izah olunduğu üzere; Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde ifadesini bulan zarar, olumlu zarar kapsamındaki maddi zarardır. Yargıtay’ın, hukuk öğretisindeki baskın görüşü de yansıtan kararlarında; alacak, ödenmesi gereken zamanda, borçlu tarafından alacaklıya ödenmiş olsaydı, GERÇEĞE EN YAKIN VE DOĞRU VARSAYIMA göre, bu para onun mal varlığında ne kadar fazlalık sağlayacak idiyse, ona hükmedilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin, yukarıda gösterilen 1964/3335-2431 Sayılı kararında da vurgulandığı gibi; Borçlar Kanunu’nun 105. maddesindeki munzam zarar, ancak özel bir zararın gerçekleşmesi ve bu zararın faizle karşılanmaması durumunda meydana gelmiş olabilir. Yanlar arasındaki sözleşme konusu ile ilgisiz; ticari alandaki alım satım tasarruflarına ve bu kapsamda gerçek ve tüzel kişilerin taşınmaz ve taşınır mal alım ve satımına, kredi kullanmalarına yönelik tasarrufları sonucu zarara uğramaları mutlak olarak munzam zararı gerektirmez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.05.1973 gün ve 1971/T-285 Esas ve 1973/432 Karar sayılı ilâmında da açıklandığı gibi; Borçlunun kusurlu temerrüdü halinde sonuç Borçlar Kanunu’nun 103 ve 105. maddelerinde gösterilmiştir. Buna göre, borçlunun temerrüdü ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması zorunludur. Geç ifadan ileri gelmişse, zarar müspet zarardır ve alacaklının bu kapsamdaki faizi aşan masrafları istenebilir. Örneğin, borçlunun temerrüdü sebebiyle alacaklının temerrüt faizinden daha yüksek faizli bir borcu ödeyememiş olması veya daha yüksek faizle bankadan borç para almak zorunda kalması veyahut üçüncü şahıslara karşı temerrüde düşmesi sonunda uğradığı kayıpların olması sebepleriyle munzam zararlarının gerçekleştiği ve borçlu temerrüdü ile bu zararlar arasında uygun illiyet bağının bulunduğu yasal delillerle ve somut olarak alacaklı tarafından kanıtlanmış olması durumunda borçlu, sorumlu tutulabilir.
Somut olaya dönüldüğünde ise; davacının, borçlu davalının temerrüdü süresince asıl alacak tutarında Halk Bankasından kredi kullanmış gibi ticari kredi faizi, %3 KKDF ve %5 BSMV uygulanmak suretiyle, ödeme tarihi olan 27.09.2004 tarihi itibarıyla hesaplanan (838. 000.805.528) TL. masraftan, davacı tarafından tahsil edilen (627.016.327.825) TL temerrüt faizinin mahsubu yapılarak, kalan (210.862,99) YTL’nin davalıdan tahsiline Mahkemece karar verildiği anlaşılmaktadır. Oysa, dosya kapsamı değerlendirildiğinde; davacının, bu zararının gerçekleşmiş olduğunu yukarıda genişçe açıklanan hukuksal kurallara uygun olarak kanıtlamadığı sonucuna varılmaktadır. Davacının, asıl alacak kadar, kredi kullanmak zorunda olduğu, karineymişcesine; bir ticari şirket olan davacının her zaman ticari işi sebebiyle kredi kullanabileceği gözetilmeden bilirkişilerce, banka kredi faizi ve fer’ilerine göre hesaplanan munzam zararın mahkemece kabulü, doğru olmamıştır. Borçlu temerrüde düşürülüp, ödemesi gereken tutarda bankadan kredi kullanıp, alacak tahsil edildiğinde de, tahsil olunacak temerrüt faizi tutarını, bankaya ödenecek kredi faizi ve fer’ileri tutarından mahsup ederek kalanını borçludan tahsil ederim düşüncesiyle kullanılan krediler; ekonomik öngörüş veya ihtaç olmadığı ve yahut ekonomik yeterliliği olduğu halde işletme yönetimindeki tercihi sebebiyle alınan krediler nedeniyle yapılan masraflar, “munzam zarar” olarak kabul edilemez. Tüm bu sebeplerle, davanın reddi gerekirken; hukuksal olmayan gerekçelerle, yazılı şekilde mahkemece davaların kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1.) bendde belirtilen nedenlerle davacı vekillerinin temyiz itirazlarının reddine; (2.) bendde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA; duruşmada vekille temsil edildiğinden, 625,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1,60 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 22.04.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dairemizin yerleşmiş uygulamasına göre munzam zararın varlığının davacı tarafça somut delillerle ispatlanması gerekir.
Somut olayda, davacı yüklenici şirketin bankalardan kredi kullandığı sabittir. Davacı şirketin ödenmeyen hakediş bedelini … 20. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin kararı sonucunda tahsil etmesi dikkate alınarak, hakediş bedelinin zamanında ödenmemesi nedeniyle davacı şirketin kredi kullandığını kabul etmek gerekir. Mahkeme kararı ile tahsil edilen hakediş bedeli aslı 125.544,00 TL’dir. Hakediş bedeli zamanında davacı şirkete ödenseydi, bu miktar kadar kredi kullanmasına gerek kalmayacaktı. Zamanında alamadığı hakediş bedeli için kullandığı kredi nedeniyle bankalara ödediği faiz ile Mahkeme kararı sonucu icradan tahsil ettiği faiz arasındaki fark davacı şirketin zararını oluşturur. Bu durumda davacı yüklenici şirketin BK’nın 105. maddesinde yer alan zararını ispatladığı sonucuna varılmaktadır. Temyiz incelemesine konu olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.03.2008 günlü kararı bu yönden kural olarak doğrudur.
Ancak davacı vekili birleştirilmesine karar verilen … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2005/461 E. sayılı dava dosyasına verdiği dava dilekçesinin üçüncü sayfasındaki tabloda, şirketin kullandığı krediyi 1996 yılından başlatmış ve 1996 yılı için 197.130,00 TL olarak göstermiştir. Karara dayanak yapılan 21.11.2007 tarihli bilirkişi kurulu
raporunun ekindeki tablodan, bilirkişilerin davacı tarafın istemini aşarak 197.130,00 TL’den önce davacı şirketin 3.000,00 TL ve 92.000,00 TL kredi kullandığını kabul ederek hesaplama yaptıkları anlaşılmaktadır. Davacı şirketin istemini aşan kredi kalemleri dikkate alınmaksızın hesaplama yapılması için bilirkişi kurulundan ek rapor alınması, sonucuna göre değerlendirme yapılıp karar verilmesi gerekir.
Mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılamıyoruz.