YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/4192
KARAR NO : 2008/5878
KARAR TARİHİ : 09.10.2008

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava, davalıya ait … İlçesi … Çevre yolu üzerinde bulanan (3) katlı villanın dış cephe kaplaması işinin davacı tarafından yapıldığı ve iş bedeli alacağının ödenmediği ileri sürülerek 44.319.540.000 TL. (44.319,54 YTL) iş bedeli alacağının davalıdan tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 36.314,00 YTL’nin 12.12.2003 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen 2004/158 E. 2005/239 sayılı önceki kararı, Daire’mizin 2005/6930 E. ve 2006/7387 K. sayılı ilâmı ile bozulmuş ve mahkemece bozma ilâmına uyulmuştur. Kesinleşen ve uyulan Daire’mizin bozma ilâmında açıklandığı üzere: yanlar arasında akdî ilişkinin kurulmuş olduğunun kabulü gerekmektedir. Taraflar arasında “sözlü” olarak yapılan sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan bir eser sözleşmesidir. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir.
Borçlar Kanunu’nun 366. maddesi hükmü gereğince yanlarca önceden kararlaştırılmamış, veya yaklaşık olarak kararlaştırılmış olan iş eser bedeli, işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre uzman bilirkişi yada bilirkişi kurulu aracılığı ile yaptırılacak inceleme sonucu mahkemece belirlenir. Somut olayda da iş bedeli tutarı uyuşmazlık konusudur. Mahkemece, az yukarıda belirtilen yasa hükmünde öngörülen yönteme uygun olmayan ve davalı tarafça da itiraz edilen delil tesbiti sonucu verilen bilirkişi raporunun hükme dayanak alınması ve yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
22.03.1976 tarih ve 1976/1 E. 1976/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, davanın açılmasından önce, HUMK’nın 368-374. maddeleri uyarınca yapılan delillerin tesbitine ilişkin giderler aynı Kanunu’nun 413-426. maddelerinde yer alan yargılama giderlerinden sayılır. Bu tür giderler, dava değerine dahil edilemez. Mahkemece dava edilen delil tesbit giderlerinin de dava konusu olarak kabul edilip, yargılama gideri olduğu gözönünde tutulmayarak, tahsiline karar verilmesi isabetli olmamıştır.
Diğer yandan, BK’nın 101/1. maddesi gereğince; davası kabul edilen alacağa temerrüt faizi uygulanması için alacağın istenebilir olması yeterli olmayıp; davalının usulüne uygun olarak alacaklı davacı tarafından borçlu temerrüdüne düşürülmüş olması zorunludur. Davacı tarafından, usulen temerrüd ihtarı niteliğinde olan ve davalıya gönderilen ihtarname örneği sunulmuş ise de; ihtarnamede tebliğ şerhinin bulunmadığı anlaşılmıştır. O halde, davalının borçlu temerrüdüne düştüğü tarih kesin olarak saptanmadan, delil tesbiti tarihinin temerrüt tarihi olarak alınması, ve bu tarihten itibaren davası kabul edilen alacağa mahkemece temerrüt faizi uygulanması da doğru değildir.
Mahkemece yapılacak iş; yerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığı ile inceleme yaptırılarak , BK’nın 366. maddesi hükmünde öngörülen yasal yöntemle işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre davacı yüklenici tarafından hak edilen iş bedelinin belirlenmesi ve iş sahibi davalı tarafından yasal delilerle kanıtlanan ödemelerle iş bedelinden mahsubu ile saptanacak temerrüt tarihinden geçerli olmak ve değişen oranlar da gözetilmek suretiyle faiz uygulanarak, uyuşmazlık hakkında bir karar vermekten ibaret olmalıdır.
Açıklanan nedenlerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2.) bentte açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettirmediğinden davalı yararına, vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 09.10.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.