YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/5202
KARAR NO : 2009/1439
KARAR TARİHİ : 13.03.2009

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı … vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat … ile davalı … vekili avukat …. Davalı … … vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı iş sahibi Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı iş sahibi idarenin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı …’nca 16.03.1998 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak ihaleye çıkarılan “Köyceğiz-Dalyan Özel Çevre Koruma Projesi kapsamındaki kanalizasyon, içme suyu sistemleri ve arıtma tesisleri yapımı işi” davacı …ile davalı … … şirketinin oluşturduğu ortak girişim tarafından üstlenilerek, idare ile ortak girişim arasında 17.09.1998 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde tanımlandığı üzere, adî ortaklık iki veya daha fazla kişinin ortak bir amacı gerçekleştirmek için güçlerini ve araçlarını birleştirmeye sözleşme uyarınca söz verdikleri bir şahıs birliğidir. Adî ortaklık gerçek kişiler arasında kurulabileceği gibi, bir veya daha çok kişi ile ticaret şirketi arasında da kurulabilir. İşte özellikle büyük inşaat işlerinde eserin ortaya çıkarılmasını üstlenmek üzere birden fazla yüklenicinin kurdukları adî ortaklığa konsorsiyum ortaklığı denilmektedir.
Konsorsiyum ortakları birlikte akdettikleri eser sözleşmesinden kendileri için doğan borçlardan aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumludurlar (BK’nın m.534 cümle 3). Konsorsiyum ortaklarından birinin isminin iş sahibine pilot firma olarak bildirilmesi müteselsil sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı gibi, ortaklardan sadece birinin sözleşmeye aykırı davranması da diğerinin müteselsil sorumluluğunu gerektirir. Bundan dolayıdır ki; konsorsiyum ortakları eser sözleşmesinden doğan haklarını, adî ortaklık sözleşmelerinde paylar belirlenmişse bu pay oranına göre yoksa iştirak halinde kullanabilir. Böylece iş bedeli alacaklarını ortaklar ancak birlikte veya temsilcileri aracılığıyla talep edebilirler ve iş sahibi de ancak onların hepsine birlikte veya ortak temsilcilerine yapacağı ödemeyle iş bedeline ilişkin borcundan kurtulur.
Somut olayda; ortak girişimi oluşturan davacı şirket ile davalı … şirketi, idare ile sözleşme yapmadan önce 16.07.1998 tarihinde “Ortak Girişim Beyannamesi” düzenleyerek idareye sunmuşlar ve “ortak girişimin pilot firmasının işin bitimine kadar … şirketi olduğunu, idarece ihaleye çıkarılan iş üzerlerinde kaldığı taktirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini, akdedilecek sözleşme ile ilgili bütün hususlarda pilot olarak göstermiş oldukları ortağın ortaklık nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her bir ortağın akdedilecek sözleşmenin konusuna ve şümulûna girecek işlerin ve taahhütlerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen mesul olacağını” beyan etmişlerdir. Yine ortak girişim ortakları arasında düzenlenen tarihsiz “konsorsiyum anlaşması”nda da … şirketinin lider ortak olduğu belirtilerek liderin diğer ortağın menfaatlerini kendi menfaatleriymiş gibi korumayı taahhüt ettiği yazılmıştır.
İş sahibi ile ortak girişim arasında imzalanan sözleşme uyarınca, yapılan işler nedeniyle, düzenlenen 17. hakedişe kadar davacı …Ş’nin kestiği faturalar karşılığı davalı iş sahibi idare tarafından bu şirketin banka hesabına ödeme yapılırken, bu hakedişten sonra … şirketinin düzenlediği faturalar karşılığı ödemelerin davalı … .’nin banka hesabına yapıldığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davalı iş sahibi idare, 17. hakediş sonrasında hakediş bedellerini ortak girişimin pilot firması olan …’ye tamamen ödediğinden, az yukarıda açıklanan hukuksal nedenlerle idarenin, davalı pilot firma tarafından davacı yükleniciye yapılan eksik hakediş bedeli ödemelerinden sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu durumda 748.691 DM eksik hakediş ödemesinin davalı idareden tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu alacak ile ilgili davalı idare hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir.
3-Davada, atanmış taşeronların hakedişlerinden dolayı hak kazanılan %30 müteahhit payının da davalılardan tahsiline karar verilmesi istenmiştir.
Ortak girişim ile davalı idare arasında düzenlenen sözleşmenin “Bölüm 2 Sözleşme Şartları Kısım 1 Genel Şartlar” kısmında yer alan madde 58.1’de “geçici miktarların tanımı” yapılarak; geçici miktarların “iş”in yerine getirilmesi ya da alet ve malzemelerin veya hizmetlerin sağlanması, yahut da beklenmedik ihtiyaçların karşılanması için sözleşmede yer alan ve metrajlarda da böyle adlandırılan bir tutar olduğu belirtilmiştir. Atanmış taşeronlar başlığını taşıyan m.59.1’de de atanmış taşeronların “Anlaşmada kendilerine “geçici miktarlar” tahsis edilmiş bulunan herhangi bir işi icra etmek ve herhangi bir alet, malzeme veya hizmeti sağlamak amacıyla işveren veya mühendis tarafından görevlendirilmiş veya seçilmiş ya da onaylanmış bulunan veya bulunacak olan tüm uzmanlar, tüccarlar, esnaflar ve diğer kimseler oldukları, sözleşme koşulları icabı yüklenici tarafından kendilerine bir iş devredilmesi gereken tüm şahıslar, bu işin icrası veya bu aletlerin, malzemelerin tesisin ya da hizmetlerin sağlanmasında yüklenici tarafından istihdam edilmiş taşeronlar olarak kabul edilecekleri ve sözleşmede atanmış taşeronlar olarak anılacakları” açıklanmıştır.
Görüldüğü gibi, atanmış taşeronlar sözleşmenin 58.1 maddesinde tanımı verilen “geçici miktarlar” kapsamındaki işleri yapmak üzere yüklenici tarafından görevlendirilmiş taşeronlar olarak sözleşmede tanımlanmıştır. Bu nedenle atanmış taşeronların “geçici miktarlar” adı altında yaptıkları işler nedeniyle davacı şirketin %30 kâr talebinin mahkemece kabulüne karar verilmesi doğrudur. Nevar ki; atanmış taşeronlara yaptırılan “geçici miktarlar” kapsamı dışındaki işler nedeniyle bu işler bedeli üzerinden yükleniciye ayrıca %30 kâr payı verilmesi sözleşme hükümlerine aykırıdır. Davacı, dava dışı taşeron … İnşaat A.Ş. Ile “Atanmış Taşeronluk Sözleşmesi” yapmış olup, sözleşmenin kapsamı başlıklı 3. maddesinin incelenmesinden dava dışı taşeronun “geçici kalemler” dışındaki daimi işlerin yapımını da taahhüt ettiği görülmektedir. Ortak girişim ile idare arasında yapılan 17.09.1998 tarihli sözleşmenin “işin yürütülmesi” başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında; “davacı şirketin taşeronu olan … İnşaat A.Ş. ünvanlı taşerona uhdesindeki işlerle ilgili yüklenicinin tüm yükümlülükleri devam etmek kaydıyla sözleşme şartları Bölüm 2 Kısım 1 Genel Şartlar madde 59 hükümlerinin uygulanacağı” hükmüne yer verilmişse de; az yukarıda açıklandığı gibi 59. maddede yer alan açık hükümler karşısında atanmış taşeronların yaptıkları geçici miktarlar kapsamı dışındaki işler nedeniyle yükleniciye %30 kâr payı verilmesi mümkün değildir.
Hal böyle olunca, dava dışı … İnşaat A.Ş.’nin yaptığı saptanan ve 05.06.2006 havale tarihli 2. bilirkişi raporunda, geçici kalemler dahilinde yapılan işlerin bedelinin düşülmesi suretiyle bedeli 14.851.091 DM olarak bulunan daimi işler nedeniyle mahkemece %30 kâr payı karşılığı 4.455.327 DM’nin hüküm altına alınması sözleşme hükümlerine aykırı olup, bu yönden idare hakkında açılan davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
4-Davacı vekili, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 50.000 Euro’nun davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş, 01.02.2005 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini artırarak toplam 2.788.583 Euro’nun davalılardan tahsilini talep etmiştir. Mahkemece ıslahla artırılan kısım yönünden 01.02.2005 tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmiştir. Oysa ıslahla artırılan miktar için ıslah harcı 22.03.2005 tarihinde yatırılmıştır. O halde, ıslahla artırılan kısım için harçlandırma tarihi yerine ıslah dilekçe tarihinden faiz yürütülmesi de doğru olmamıştır.
5-Kabule göre de; mahkemece hüküm altına alınan DM’nin, Euro dönüşüm kuru olan 1 Euro=1.95583 DM paritesine göre Euro karşılığının hesaplanarak hüküm yerinde gösterilmemiş olması da HUMK’nın 388 ve 389. maddeleri hükümlerine aykırı olmuştur.
Kararın açıklanan nedenlerle davalı iş sahibi yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1.) bendde açıklanan nedenlerle davalı iş sahibinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2, 3, 4 ve 5.) bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, 550,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan davalı iş sahibine verilmesine, 13.03.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.