YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/813
KARAR NO : 2009/573
KARAR TARİHİ : 05.02.2009

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Borçlar Kanunu’nun 97/I. maddesi gereğince, birşey yapma borcunu yerine getirmezse alacaklı, giderleri borçluya yükletilmek üzere borcun kendisince yerine getirilmesine izin verilmesini isteyebilir. Onun her türlü zarar ve ziyan davası hakkı da saklıdır. Bu yasal hükmüne göre; alacaklının masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına, yani nama ifaya izin verilmesi isteminin mahkemece kabul edilebilmesi için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi zorunludur:
a) Öncelikle yanlar arasındaki sözleşmenin fesih edilmemiş, yani yürürlükte olması gerekir.
b) Yüklenici, edimin ifasında borçlu temerrüdüne düşmüş olmalıdır (BK.mad.106, 107).
c) Nama ifaya izin yanlar arasındaki sözleşmeye dayanılarak istenebileceğinden, borçlunun “yapma borcu” için nama ifa talep edilebilir. Yapma borcu olmayan işler için nama ifa istenemez. Nama ifaya izin istemi değerlendirilip hükümle sonuçlandırılırken mutlaka sözleşme hükümleri gözetilmeli ve karşı yanın da hakları korunmalıdır.
Mahkemece, BK’nın 97. maddesinde öngörülen yasal koşulların oluştuğu kabul edilerek nama ifaya izin verilmiş ise de; bu yöndeki mahkeme hükmü, HUMK’nın 388-389. maddelerine aykırı olmuştur. Çünkü, mahkemece, az yukarıda açıklanan yasal koşulların gerçekleşmiş olduğu saptanır, nama ifaya izin talebi kabul edilirse, kurulacak hükümde iznin hangi eksiklikler için verildiği ve bunların avans niteliğindeki muhtemel tamamlama giderlerinin ne olduğu tek tek açıklanıp gösterilmesi gerekmektedir. Somut olayda ise, mahkemece nama ifaya izin verilirken bilirkişi raporuna atıfta bulunmuştur. Oysa, bilirkişi raporuna gönderme yapılarak hüküm kurulamaz. Açıklanan bu sebeple karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda (1.) bendde belirtilen nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bendde açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 05.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.