YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/2069
KARAR NO : 2011/2080
KARAR TARİHİ : 05.04.2011
Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, eser sözleşmesine dayalı tapu iptâli ve tescil, olmadığı takdirde cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Davalı, arsada bulunan gecekondunun davacı tarafından yıkılmadığından iskânın alınamadığını, kusurları bulunmadığını, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davacının tapu iptâli ve tescil isteminin reddine, cezai şarta ilişkin istemin BK’nın 42-43. maddeleri dikkate alınarak kısmen kabulüne karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının temyiz itirazları tümüyle reddedilmelidir.
2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Taraflar arasında imzalanan 18.02.2008 tarihli harici sözleşmede davalının yapacağı imalât karşılığı davacıya ait bir bağımsız bölümün tapusunun verileceği, iskân alınamadığı takdirde 40.000,00 TL ödeneceği kabul edilmiş, ancak sözleşmenin arka sahifesine yüklenicinin binayı iskân aşamasına getirmesi durumunda evrakın iptâl edileceği yazılarak taraflarca imzalanmıştır. Her ne kadar bu sözleşmede tapu devri öngörüldüğünden geçersiz ise de, tapuda daha sonra devir işlemi yapıldığından sözleşmenin geçerli olduğu kabul edilmelidir. Sözleşmede kararlaştırılan 40.000,00 TL ödeneceği hususuna gelince, bu düzenleme BK’nın 158/I. maddesince seçimlik ceza niteliğindedir. Seçimlik ceza akdin ifasından vazgeçilerek uğranılan zarara karşılık istenebilir. Davada, tapunun iptâli ve tescili mümkün olmazsa seçimlik cezanın ödenmesi talep ve dava edilmiştir. Belediyesinden alınan cevaba göre, iskân ruhsatının, çevre düzenlemesi yapılmadığı ve arsadaki gecekondunun
yıkılmaması nedeniyle alınamadığı bildirilmiştir. Yargılama aşamasında çevre düzenlemesi tamamlanmış ise de, gecekondunun yıkılmadığı mahallinde yapılan keşifte görülmüş, bilirkişilerce bu nedenle davalıya %5 kusur izafe edilmiş ve cezai şarttan 2.000,00 TL’sinden davalının sorumlu olduğuna karar verilmiştir. Oysa yukarıda açıklandığı üzere davadaki istem, cezai şartın ödenmesine ilişkin olup, kusurlu olan taraf cezai şart isteyemez. Davacının da gecekonduyu yıkmayarak iskân alımını engellediği ve bu nedenle kusurlu olduğu saptandığına göre BK’nın 81. maddesi uyarınca kendi edimini yerine getirmeyen taraf diğer taraftan edimin ifasını isteyemeyeceğinden davacının cezai şart isteminin tümüyle reddine karar verilmesi gerekirken, davada uygulama yeri bulunmayan BK’nın 42-43. maddelerine göre değerlendirilerek kısmen kabule karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının tümüyle reddine, 2. bent uyarınca hükmün davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 9,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 05.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.