YARGITAY KARARI
DAİRE : 16. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/3443
KARAR NO : 2009/1148
KARAR TARİHİ : 02.03.2009

MAHKEMESİ : Ankara 8. İcra Mahkemesi

Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kasdiyle ticarî işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödememesi suçundan sanıklar …, …, … ve … haklarında yapılan yargılama sonucunda sanıklardan … ve …’in ayrı ayrı İİK’nun 333/a-son maddesi gereğince 7.300.00 YTL adli para cezası ile cezalandırılmalarına sanıklar … ve …’ın ayrı ayrı İİK’nun 333/1-a maddesi gereğince 1’er yıl hapis ve 7.300.00’er YTL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiş, hüküm sanıklar ve sanık vekili tarafından temyiz edildiğinden,Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
1- Sanıklardan …’a gıyabi kararın 23.11.2007 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, hükmü 1412 sayılı CMUK’nun 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra temyiz ettiğinden, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca temyiz isteminin REDDİNE,
2- Hükümden sonra 8.2.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 5. fıkrası hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle anılan Yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (C) bendinde belirtilen, “suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi”nin gerekmesi, diğer taraftan İcra ve İflas Kanunu’nun 354. maddesinde “Kanunun bu babında yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya borcun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleri ile beraber ceza düşer.” hükmü ile sağın üzerine atılı bulunan eylemin yaptırım altına alındığı İcra ve İflas Kanunu’nun 333/a maddesinde, “alacaklının şikayeti”nin aranması karşısında, atılı suçtan dolayı 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi mümkün değildir. Eş anlatımla, borçlu sanıklar alacaklının zararını giderdiğinde yani borçlarını ödediklerinde İcra ve İflas Kanunu’nun 354. maddesi uyarınca davanın ve bütün neticeleri ile cezanın düşmesine karar verilmesi zorunluluğu nedeniyle 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 5. fıkrasının somut olayımızda uygulama yeri bulunmamaktadır. Tebliğnamedeki bu yöndeki bozma düşüncesine açıklanan nedenlerle iştirak edilmemiştir.
3- Müşteki vekili 26.4.2004 havale tarihli şikayet dilekçesi ile Mersin Seyahat Limited Şirketini temsile yetkili olan sanıklar …, …, …, … ve … haklarında anılan şirkete ait araçları muvazaalı bir şekilde yine sanıklardan … , … ve … ‘in kurucusu ve ortağı
bulundukları … Seyahat Limited Şirketine sattıkları iddiasıyla İcra ve İflas Kanunu’nun 331. maddesiyle cezalandırılmaları istemiyle şikayette bulunmuş, yine Dairemizin 2009/581 esas sayılı dosyasının incelenmesinde ise aynı iddialarla 24.5.2004 havale tarihli dilekçe ile de sanık … dışındaki diğer sanıklar hakkında İcra ve İflas Kanunu’nun 331. maddesiyle cezalandırılmaları talebiyle şikayette bulunduğu ve Ankara 5. İcra Mahkemesince yapılan yargılama sonunda 10.10.2007 tarih, 2006/808 esas ve 2007/2633 sayılı kararla sanıklar …, … ve … ‘in İİK’nun 331/1. TCK’nun 52. maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar verildiği, somut olayda ise mahkemece adı geçen sanıkların eyleminin İİK’nun 333/a maddesinde düzenlenen suç tipine uyduğu gerekçesiyle sanıklar … ve …’ın İİK’nun 333/a-1 maddesiyle 1’er yıl hapis ve 365 gün adli para cezası ile, diğer sanıklar …, … ve …’in ise İİK’nun 333/a-son maddesi uyarınca 365’er gün adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verildiğinin anlaşılması karşısında öncelikle tarafları ve konusu aynı olan Ankara 5. İcra Mahkemesinin 2006/808 esas sayılı dosyası getirtilerek birleştirilmeleri gerekip gerekmediğinin tartışılmaması,
4- Suç tarihi itibariyle uygulanması gereken 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “Ticari işletmede yöneticinin sorumluluğu” başlıklı 333/a-1. Maddesindeki “Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastiyle ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması halinde, alacaklının şikayeti üzerine altı aydan iki yıla kadar hapis ve dört milyar liradan dörtyüz milyar liyara kadar ….” cezalandırılacağı şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, sanıkların işlem ve eylemlerinin “başka bir suç oluşturmaması halinde” anılan maddenin uygulanması söz konusudur. Borçlu şirket … Seyahat Limited Şirketi ortağı olan sanıkların haklarında Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan tazminat davasının yargılaması devam ederken ara kararı ile …, …, …, …,…, 33TL … plaka sayılı araçların üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verildiği tarihe yakın bir tarihte sanıklardan …, … ve …’in … Seyahat Limited Şirketini kurdukları ve şirketin 13.5.2003 tarihinde tescil edildiği, 30.6.2003 tarihinde … ve …’ın Mersin Seyahat Limited Şirketindeki hisselerini …’a devrettikleri, bu kararın 13.7.2003 tarihinde tescil edildiği, yukarıda plaka numaraları belirtilen ve haklarında ihtiyati tedbir kararı verilen anılan şirkete ait otobüslerin 10.6.2003, 12.6.2003, 18.6.2003 ve 23.6.2003 tarihlerinde noter kanalı ile sanıklardan …, … ve … ‘in kurucusu ve ortağı oldukları … Seyahat Limited Şirketine satıldıkları, bu nedenle de araçlar üzerine ihtiyati tedbir konulamadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca sanıkların eylemlerinin İcra ve İflas Kanunu’nun 331. maddesinin 1. fıkrasında yaptırım altına alınan alacaklısını zarara uğratmak kasdiyle mevcudunu eksiltmek suçuna uyduğu gözetilmeksizin aynı yasanın 333/a maddesiyle cezalandırılmalarına karar verilmesi,
Kabule göre de;
5- 5252 sayılı TCK’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3.maddesinde yer alan “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” hükmü karşısında,”suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 2004 sayılı İİK nun 333/a.maddesi ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı İİK’nun 333/a maddesi ve 765 ile 5237 sayılı TCK’nunların ilgili hükümleri olaya uygulanıp, leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hükümlerin de kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken denetime olanak vermeyecek şekilde hüküm tesisi,
6- Ankara 5.İcra Mahkemesinin 2006/808 esas sayılı dava dosyasındaki nüfus kayıt örneğinden sanık …’ın 21.10.2006 tarihinde öldüğünün anlaşılması karşısında 5237 sayılı TCK’nun 64. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davanın düşürülmesi yerine İİK’nun 333/a-son maddesi gereğince 365 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi,
Yasaya aykırı olduğundan temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün istem gibi BOZULMASINA, 02.03.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.