YARGITAY KARARI
DAİRE : 16. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/7850
KARAR NO : 2012/225
KARAR TARİHİ : 25.01.2012
MAHKEMESİ : ADANA 5. İCRA MAHKEMESİ
Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçundan sanık …’ün İİK’nun 338. maddesi gereğince 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanık müdafii tarafından temyiz edildiğinden Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığa duruşmaya gelmediği takdirde yokluğunda yargılama yapılacağına ilişkin İİK’nun 349. maddesindeki açıklamayı içerir şerh bulunmayan duruşma davetiyesi yerine, yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektiren suçlara ilişkin CMK’nun 195. maddesindeki açıklama ile yetinilerek, sanığın yokluğunda yargılama yapılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
Kabule göre de; “… Takdiren bu cezada başkaca artırım ve eksiltme yapılmasına yer olmadığına …” şeklinde yeterli ve yasaya uygun gerekçe gösterilmeden karar verilmesi isabetsiz olup, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün istem gibi BOZULMASINA, 25.01.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Somut olayda gerçeğe aykırı mal beyanında bulunma (İİK 338) suçundan, sanığın sorgusu için çıkarılan çağrı kağıdında “CMK’nın 195 md.sine göre tebliğe rağmen duruşmaya gelmediğiniz takdirde yokluğunuzda karar verileceği tebliğ ve ihtar olunur” biçiminde meşruhata yer verilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, bu açıklamanın İİK’nın 349/5. fıkrasında öngörülen “Maznun, şikayeti alan veya istinabe edilen icra mahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi göndermezse yahut bizzat bulunmasına lüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa muhakeme gıyabında görülür.” şeklindeki ihtaratı kapsayıp kapsamadığı, dolayısıyla sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı noktasında toplanmaktadır.
İİK’nın 349/5. maddesi, takip hukukunda, özel ve usule ilişkin bir kural olup, sanığın gıyabında yargılama yapmaya ve hüküm kurmaya imkân tanımaktadır. İcra ceza mahkemelerinde “duruşmaya gelmediği takdirde yokluğunda yargılamaya devam edileceği açıklamasını içeren davetiye” usulüne uygun tebliğ edilmek şartıyla sanık/sanıkların sorgusu yapılmadan karar verilmesi mümkündür. Usulüne uygun bildirime rağmen duruşmaya gelmeyen sanık, bu hareketi ile savunma hakkından feragat etmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi İİK 349. maddesinin iptali istemi üzerine “Sanığın usulüne uygun olarak yapılan bildirimlere karşın mahkemeye gelmemesi veya avukat göndermemesi, duruşmada hazır bulunma hakkından vazgeçtiği anlamına gelir. Duruşmaya fiilen gelmemek suretiyle yargılamanın devamının ve beklenen adalet ve yargısal sonucun elde edilmesine mani olunmaması hukuk devleti ilkesinin gereğidir.” gerekçesiyle itiraz konusu kuralı Anayasa’ya aykırı görmemiştir. (Anayasa Mah. 28.02.2008 tarih 2006/71 sayılı kararı) Tersi durum sanığın duruşmaya zorla getirilmesinin zorunlu olduğu sonucunu doğurur. Bu da borç ödetme aracı olarak kullanılan, feragat halinde ve borcun itfasıyla sonlanan, şikayetçinin duruşmaya gelmemesiyle şikayet hakkı düşen icra suçlarında, sanıklara yakalama ve zorla getirme müzekkeresi çıkarılmasını kolaylaştırmış olur ki bu durumda sanığın özgürlüğü ve savunma hakkı kısıtlanır. Kanun koyucunun icra suçlarında böyle ağır bir durumu öngördüğünü söylemek zordur.
Ceza Muhakemesi Kanununda temel kural duruşmanın yüze karşı yapılmasıdır. Ancak bu usulün her suç tipinde uygulanması, sanığın gereksiz yere tedirgin edilmesi veya duruşmada hazır bulunma hakkını kötüye kullanarak davanın uzun zaman bitirilmemesine, gereksiz yakalama müzekkeresi çıkarılması ve geri alınmasının unutulması gibi usulün belli başlı sakıncalarına müncer olacağı düşüncesiyle kuralın istisnalarına yer verilmiştir. Bunlar CMK 194.,195. 196. 307/2. ile İİK 349/5. maddeleridir. Bununla birlikte İİK 349. maddesi mahkemenin takdir hakkına büyük önem vermekte ve lüzumu halinde sanığın bizzat hazır bulunması için celpname ile zorla getirilmesine her vakit karar verebilir” kuralını koymuştur.
Somut olayda sanığın mahkemeye zorla getirilme hususu kanunda yer alan “lüzum görülürse” ifadesiyle hakimin takdirine bırakıldığından davetiyeye “zorla getirileceğine” dair ilave şerh koymamanın sanığın savunma hakkına ilişmeyeceği de açıktır. Kaldı ki borçlu sanığa icra dosyasında çıkarılan ve usulüne uygun tebliğ edilen ödeme emrinde gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmaktan dolayı ceza verileceği hususu açıkça ihtar edilmiştir. Dairemizin 29.06.2009 tarihli bozma ilamında bu hususta bozma yapılmamış olması da sanığın savunma hakkının kısıtlandığının kabulünü olanaksız kılmaktadır.
Sonuçta sanığın sorgusu için çıkarılan ve usulüne uygun tebliğ edilen davetiyede, 5271 sayılı CMK’nın 195. ve İİK’nın 349/5. maddesindeki, “gelmese de duruşmanın yapılacağına” ilişkin açıklamanın yer alması karşısında bu tebligata dayanılarak sanığın yokluğunda yazılı şekilde karar verilmesinde sanığın savunma hakkını kısıtlayacak bir durum söz konusu değildir. Öyleyse hüküm salt bu nedenle bozulmamalıdır.
Suçun sübutuna yönelik bir ihtilafın bulunmadığı, sanığa verilen cezadan sadece TCK.nun 62. maddesinin indirim nedeni olabileceği, bu konuda sanığın açık bir talebinin olmadığı dikkate alındığında duruşmaya gelmeyen, borcunu ödemeyen borçlunun cezasından indirim yapılmamasına ilişkin hakimin inanç ve takdirine, hukuka uygun yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçe karşısında hükmün onanması görüşüyle sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılamıyorum.