YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/3122
KARAR NO : 2009/9707
KARAR TARİHİ : 21.10.2009

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki karşılıklı menfi tespit-itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı her iki davanın da reddine yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av…. ve Av….ile davalılardan T.İş Bankası AŞ.vek.Av…. …, davalı… Yönetim AŞ.(…)vek.Av…. …in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve davacı-karşı davalı ile davalı-karşı davacı dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Asıl dava davacısı dava dilekçesinde davalı banka ile aralarında genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, buna göre kredi borcunun işyerlerinin kiralarının temlik edilmesi suretiyle ödenmesi konusunda anlaşıldığını ve gerekli temliknamelerin düzenlendiğini; alış veriş merkezinin kapatılması üzerine adı geçen davalının 4.287.642,14 USD’lik temlike rağmen takibe giriştiğini; takipten sonra 25.05.2004 tarihinde bir protokol yapıldığını, protokole göre borcun 4.000.000,-USD olarak sabitlendiğini ve buna LIBOR+% 3,5 faiz işletilmesinin kararlaştırıldığını, bu aşamada ödeme yerine geçmek üzere 5.467.000,-USD kira bedelinin temlik edildiğini; protokolün ifasından sonra davalının 9.000.000,-USD tutarlı iki icra takibine daha giriştiğini oysa bu dönemde 9.642.742,-USD temlik yapıldığını ve 2004 yılı taksit ödemeleri için 200.000,-USD ek temlik yaptıklarını ayrıca 1.022.792,48 USD ödemenin gerçekleştiğini; protokolün yürürlükte olduğunu ve tarafları bağladığını, ihlal ve fesih olmadığını, temliknameler uyarınca davalı bankanın alacağını kiracılardan isteyebileceğini;
Bu aşamada davalı bankanın alacağı diğer davalı varlık yönetim şirketine temlik ettiğini, oysa bu alacağın Bankacılık Kanunu’nun 75 inci maddesi uyarınca temliki kabil alacaklardan bulunmadığını; 4.000.000,-USD.lik protokole rağmen 19.000.000,-TL.lik alacağın temlik edilmesi suretiyle müvekkilinin durumunun ağırlaştırıldığını; davalı varlık yönetim şirketinin temlik konusu kiraları istediğini, bu davranışının da adı geçenin protokol hükümlerini kabul etmesi anlamına geldiğini ileri sürerek ihtiyati tedbir suretiyle takiplerin durdurulmasını ve 25.05.2004 tarihli protokolün davalı… Yönetim AŞ. için de geçerliliğinin ve ifaya devam edilmesinin tesbitine karar verilmesini talep ve dava etmiş;
29.01.2007 günlü ıslah dilekçesiyle aleyhe girişilen dört adet takip dosyasından dolayı borçlu bulunmadığının tesbiti ile davalılar arasındaki temlikin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı banka vekili borçlunun protokolle üstlendiği taahhütleri yerine getirmemesi nedeniyle protokolün geçerliliğini yitirdiğini; alacak temlik edildiğinden alacaklı sıfatının kalmadığını bildirerek hakkındaki davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı varlık yönetim şirketi vekili eda davası açılması mümkün olan hallerde tesbit davası açılamayacağını, temliki engelleyen bir yasal düzenlemenin bulunmadığını, davacının protokol hükümlerine uymadığını, ihlal halinde bankanın ihtara gerek olmadan takiplere devam edebileceğini ve yeni takip yapabileceğini; protokolün feshedildiğini; protokole göre teminatlara halel gelmeyeceğini, 30.000.000,-TL’ye yakın alacak mevcutken temliklerden vazgeçilmesinin mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Birleşen dava ise İzmir 17. İcra Dairesi’nin 2005/7176 sayılı icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılamaya ve toplanan delillere göre davalılar arasında yapılan temlikin geçerli bulunduğu, davanın temlik iptali istemiyle açılmış olması karşısında davalı bankanın pasif husumet ehliyetinin bulunduğu; İzmir 1. İcra Mahkemesi’nin 2006/395–1374 E.K. sayılı dosyasında davalı bankanın alacaklı olduğunun saptandığı, davanın mahiyetine ve mevcut delil durumuna göre ihtiyati tedbir isteminin yerinde görülmediği, davacı ile davalı banka arasında akdedilen protokolün genel kredi sözleşmesi hükümlerini ortadan kaldırmadığı, ödemelerin süresinde yapılmadığı ve protokolün ortadan kalkması için fesih bildirimine gerek olmadığı, her üç takibin de ipotek limiti içinde kaldığı gerekçesiyle takiplerin İcra ve İflas Kanunu’nun 45 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiş; hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Davalı T.İş Bankası AŞ.vekili, davacı vekilinin temyiz dilekçesine karşı düzenlediği temyize cevap dilekçesinde hükme ilişkin temyiz itirazlarını da ileri sürmüş ise de, söz konusu dilekçesinin HUMK’nun 433.maddesinde öngörülen 10 günlük yasa süre içinde düzenlenmediği anlaşıldığından davalı vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddi gerekmektedir.
2- Asıl dava davacısı önce protokolün yürürlükte olduğunun ve temlik alan davalı varlık yönetim şirketini de bağlayacağının tesbitini istemiş, ıslahla davasını menfi tesbit davasına dönüştürmüştür. Bu durumda mahkemece itibar edilmeyen bilirkişi raporunda değinildiği gibi temliklerin ifa uğruna mı, yoksa ifa amacıyla mı yapıldığının belirlenmesi ve buna göre borcun miktarının saptanarak davacının menfi tesbit talebini karşılayan bir karar oluşturulması gerekirken, icra mahkemesindeki hükmün esas alınması suretiyle ve eksik incelemeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığı gibi, İcra ve İflas Kanunu’nun 72/III üncü maddesi hükmünün gözden kaçırılması da bozmayı gerektirmiştir.
3- İcra ve İflas Kanunu’nun 45 inci maddesinin birinci fıkrasına göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir; ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir.
Somut olayda birleşen itirazın iptali davasının davacısı banka lehine 6.000.000,-TL tutarında üst sınır ipoteği tesis edildiği anlaşılmaktadır. Alacaklı banka İzmir 13. İcra Dairesi’nin 2004/1078 sayılı takibi ile 5.887.196,39 TL. anapara ve fer’ilerin tahsili için bu ipoteğin paraya çevrilmesini istemiştir.
Bu durumda mahkemece ipotek limitini aşan bir alacak miktarı olup olmadığının tesbiti ile, aşan kısım için ayrı takip yapılabileceği ve bu takibin anılan hükme aykırı addedilemeyeceği üzerinde durulmak ve varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmek gerekirken, yazılı ve yerinde olmayan gerekçeyle hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1 sayılı bentte açıklanan nedenle davalı T. İş Bankası AŞ. vekilinin temyiz isteminin süre yönünden REDDİNE, 2 sayılı bentte açıklanan nedenle davacı-birleşen dosya davalısı ve 3 sayılı bentte açıklanan nedenle de davalı-birleşen dosya davacısı yararına hükmün BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir edilen 625.00.-TL. duruşma vekalet ücretinin yek diğerinden alınarak bir diğerine ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 21.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.