YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/4744
KARAR NO : 2011/5809
KARAR TARİHİ : 28.04.2011
Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı banka vekili, müvekkili ile dava dışı… A.Ş. arasındaki genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalılar aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafça haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekilleri borca yetecek kadar teminat olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve toplanan deliller doğrultusunda davalılardan …’a ödeme emrinin tebliğe çıkarılmamasından dolayı bu kişi hakkında açılan davanın reddine, diğer davalılar hakkında ise tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar…ve …ın, bu davalıların temyiz talebinin nispi temyiz harcının yatırılmaması nedeniyle reddedilmesine dair 26.04.2010 tarihinde verilen ek karara yönelik yapılan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı …’nun temyizi yönünden;mahkemece davalı … hakkında açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve reddedilen kısım yönünden vekalet ücreti hesaplanmışsa da açılan davanın 6.289.225,12.TL , kabul edilen kısmın 6.090.361,16.TL ve aradaki farkın 198.863,96.TL olduğu, nispi vekalet ücretinin bu farka göre hesaplanması gerekirken söz konusu Vekalet ücreti yanlış hesaplanarak 1.938,71.TL vekalet ücretine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3-Davacı Bankanın temyizi yönünden:Davalılardan …’a ödeme emrinin hiç gönderilmemesine rağmen, vekili aracılığıyla takibe itiraz ettiğine göre ödeme emrinin içeriğini öğrenmiş olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece,süresinde takibe itiraz yapıldığı kabul edilerek işin esasına girip, taraf delilleri toplanıp, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle bu davalı yönünden davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüş olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar…ve …ın temyiz talebinin reddine,(2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı …,(3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı Banka yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 28.4.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.