YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/9916
KARAR NO : 2011/13202
KARAR TARİHİ : 26.10.2011

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

– K A R A R –

Davacı vekili, davalının kefaleti ile dava dışı … arasında akdedilen genel ticari kredi sözleşmesi uyarınca kullandırılan kredinin ödenmemesi nedeniyle yapılan takibin vaki itiraz üzerine durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına davalının alacağın %40’ı oranında icra-inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini, müvekkilinin % 15 cezai şarttan sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonucunda, borcun davalı kefil tarafından ödenmesi nedeniyle icra dosyasının infazen işlemden kaldırıldığı, bozma kapsamı dışındaki hususların kesinleştiği, takipten önce davalının temerrüde düşürülmemesi nedeniyle takip tarihinin temerrüt tarihi sayıldığı, davalının cezai tazminata mahkum edilemeyeceği, yapılan fazladan ödemelerin de davalıya iadesi gerektiği belirtilerek davanın konusunun kalmaması nedeniyle esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Mahkemece hükmüne uyulan bozma kararında temerrüdün takip tarihinden itibaren başlayacağı, genel kredi sözleşmesinin 35/a hükmündeki cezai tazminat yükümlülüğünün asıl borçluya ait olduğu belirtilmiştir. Bozmaya konu ilk hüküm sadece davalı tarafından temyiz edilmiş olup, bozmadan sonra icra inkar tazminatının miktarı bakımından davalı aleyhine olacak şekilde hüküm kurularak bozma kapsamı dışına çıkılması usul ve yasaya aykırıdır.
2-İcra dosyasının infazen kaldırılmış olması nedeniyle dava konusuz kalmış ise de bozma kararı uyarınca takip tarihi itibarıyla alacak ve fer’ileri belirlenerek hüküm kurulması ve özellikle de işlemiş faiz miktarına açıklık getirilmesi gerekirken, İcra ve İflâs Kanunu’nun 40.maddesi göz ardı edilerek, denkleştirme yapılmak suretiyle davalının icra dosyasında fazladan ödediği miktarların davacıdan tahsiline karar verilmesi doğru değildir.
3-İİK’nun 67,II hükmüne göre, “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.” Bu kanun hükmü uyarınca takip alacaklısı olan davacının %40 oranında tazminata mahkum edilebilmesi için davalının tazminat talebinde bulunması ve davacının takibinde haksız ve kötüniyetli olması gerekir.
Ayrıca hükmüne uyulan bozma kararında davalı lehine tazminata hükmedilmesi konusunda bir ifade bulunmamasına rağmen, bozma kapsamı dışına çıkılarak davalı yararına tazminata hükmedilmesi isabetsizdir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 26.10 .2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.