YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/7148
KARAR NO : 2012/17522
KARAR TARİHİ : 22.11.2012
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, taraflar arasında 27.10.2009 tarihinde Bayrampaşa İşletme Müdürlüğü ve Güngören İşletme Müdürlüğünün 2. ihbarname dağıtımı borçtan dolayı enerji kesme-açma hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, 15.05.2008 gün ve 5763 sayılı Kanunun 24. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 81. maddesi 1. fıkrasına (1) bendi eklendiği, 5510 sayılı yasanın 4. maddesinin (a) bendi uyarınca sigortalı çalıştıran özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığı, yine 25.10.2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesine %5’lik farkın fiyat farkı hesaplamasına ilişkin sözleşme hükümlerinde değerlendirileceğinin hüküm altına alındıktan sonra geçici 1. maddesinde de bu tebliğin yeni sözleşmeler için uygulanacağının hüküm altına alındığı, davalının 04.06.2009 tarihli yazısıyla hazinece karşılanan %5’lik destek ve teşvik payının istihkaklardan kesileceği hususunun müvekkiline tebliğ edilerek sözleşmenin uygulanmasında muaraza çıkarıldığını, müvekkilinin dava hakkı saklı kalmak ve ihtirazi kayıtla kesintilerin istihkaklarından yapılmasına rıza göstermek zorunda kaldığını, davalının Kamu İhale Genel Tebliğinin 4. maddesini gerekçe göstererek hazinece karşılanacağı hüküm altına alınan bu yardım miktarının 2009 Aralık ayında 2010 Aralık ayı da dahil olmak üzere müvekkilinin hakedişlerine kesinti yaptığını, yapılan bu haksız kesintilerin tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının hakedişlerinden yapılan kesintilerin taraflar arasındaki sözleşme ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesinde belirtilen şekilde yapıldığını, Tebliğdeki hazinece karşılanan prim tutarının idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir ifadesinin yapılan kesintinin doğru olduğunu gösterdiğini, davacının kesinti tarihinden itibaren avans faizi isteyemeyeceğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere göre, hazinenin işverene yaptığı prim yardımının ihale makamı olan davalı tarafından davacının hakedişinden kesilmesinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na ve amacına aykırı olduğunu, buna göre davacının hakedişlerinden kesilen 80.833.62 TL’nin davacıya ödenmesi gerektiği, davacının KDV talebinde haklı olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının kısmen iptaliyle takibin 80.833.62 TL asıl alacak, 14.550.12 TL %18 KDV olmak üzere toplam 95.383.74 TL üzerinden takibin devamın, asıl alacağa takipten itibaren %15’i aşmamak üzere avans faizi uygulanmasına ve davalının %40 oranında icra inkar tazminatıyla sorumluluğuna karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Mahkemece sadece davacı istihkakından kesilen miktar bakımından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken KDV’ye de hükmedilmesi isabetsizdir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 22.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.