YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/8521
KARAR NO : 2012/14338
KARAR TARİHİ : 04.10.2012
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, davacı bankanın Başkent Ticari Şubesi tarafından dava dışı … Ltd. Şti.’ne muhtelif tarihli ve limitli Genel kredi sözleşmelerine istinaden kredi kullandırıldığını, davalının sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğunu, borcun vadesinde ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek Ankara 5. Noterliği nezdinde 05.06.2009 ve 14.01.2009 tarihli ihtarnamelerin keşide edildiğini, ihtara rağmen alacağın tahsil edilememesi nedeniyle toplam 871.225,24 TL alacağın tahsili amacıyla Ankara 14. İcra Müdürlüğü’nün 2009/14066 sayılı dosyasıyla takibe geçildiğini, yapılan itiraz ile takibin durduğunu, kefalet ile rehin sorumluluklarının ayrı hususlar olması nedeniyle müteselsil kefil hakkında, sözleşmeye kefaletinden dolayı kefalet limiti kapsamında ilamsız icra takibi yapılabileceğini belirterek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, Ankara 22. İcra Müdürlüğü’nün 2009/4091 sayılı dosyasından “İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu” ile takibe geçilen borç tutarının 871.225,24 TL olduğunu, bankaya verilen ipotekli taşınmazların değerinin yaklaşık 7.000.000 TL civarında olduğunu, aynı borçtan dolayı ikinci bir takibe geçilmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığını, İİK nun 45.maddesinde “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir.” hükmü gereği önce rehnin/ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurulmadan borcun hem ilamsız takip yolu ile hem de ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile istenmesinin kanuna aykırılık teşkil ettiğini, ipoteklerin borcun tamamını ödemeye yeterli olduğu için alacaklının ikinci bir takip açmakta hukuki yararının bulunmadığını, ikinci takibe ilişkin ödeme emrinde takibe dayanak belgeler gönderilmediği gibi talep edilen 215.217,19 TL faizin de fahiş olduğunu ve yanlış hesaplandığını bildirerek, davanın reddine ve % 40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, bilirkişi kurulu raporunda,davacı bankanın Ankara 14. İcra Müdürlüğü’nün 2009/14066 sayılı dosyasındaki icra takibinde, 30/10/2009 icra takip tarihi itibariyle davalı-borçludan 645.087,18 TL asıl alacak, 109.853,78 TL. İşlemiş temerrüt faizi ve BSMV, 160.00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 755.100,96 TL talep edebileceğinin bildirildiği, bu meblağın asıl alacak kısmına, takip tarihinden itibaren yıllık % 72 oranında hesaplanacak temerrüt faizi ve BSMV ile birlikte, takipten sonra yapılan ödemeler gözetilmek suretiyle davalıdan tahsilinin gerektiği, davalı-kefıl …’in 2.944.935,63 TL kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçları gözetildiğinde, kefalet limiti içinde kalan borcun tamamından sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş, mahkeme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, önce bir bankacı-mali müşavirden rapor alınmış, bu rapora yönelik olarak davacı vekilinin itirazları üzerine ek rapor alınmış, ek rapora da itiraz üzerine önceki bilirkişi yanına bir de hukukçu bilirkişi tayin edilerek yeni bir rapor alınmış ise de hükme esas alınan bu rapora da davacı vekilince itiraz edilmiştir. İtiraz üzerine yeni bir heyet oluşturulması gerekirken, itiraza konu edilen ilk bilirkişi raporu düzenleyen bilirkişinin ikinci raporda da yer alması usul ve yasaya aykırı olup, bu durumda mahkemece konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden iddia ve savunma doğrultusunda ve davalının kefil olduğu sözleşmeler ve davacının itirazlarını değerlendirecek biçimde ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp tüm deliller değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 04.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.