YARGITAY KARARI
DAİRE : 2. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2006/356
KARAR NO : 2006/6859
KARAR TARİHİ : 04.05.2006

MAHKEMESİ :Buldan A.H.(Aile) Mahkemesi
TARİHİ :3.10.2005
NUMARASI :135-128
DAVA TÜRÜ :Boşanma
TEMYİZ EDEN :Davalı

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesine dayalı anlaşmalı boşanma davasıdır.
Hüküm fıkrasına 20.9.2005 tarihli protokolde yazılı hususlar A, B ve C bentlerinde aynen yazılmış (başkaca herhangi bir karar verilmesine yer olmadığına) biçiminde protokole atıf yapılarak hüküm kurulmuştur.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 388/ son maddesi gereğince tereddüt yaratmayacak nitelikte açık ve net hüküm kurulmalıdır. Tarafların anlaşmalı boşanma ile boşanmış olmalarına göre; anlaşmaları gereğince edayı da sağlayıcı hüküm tesisi gerektiğinin düşünülmemesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.04.05.2006 (Prş)

KARŞI OY YAZISI
Dava dosyasında anlaşmalı boşanmanın (TMK. m. 166 f. III) koşullarının oluşması sebebiyle hâkim tarafından “anlaşmalı boşanmaya” karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?;

Evlilik en az bir yıl sürmüşse bu aşamadan sonra “eşler” (=kadın ve erkek) boşanma konusunda “anlaşırlarsa” evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı ve bu durumun ortak yaşamın devamını beklenemez hale getirdiğine ilişkin bir “yapıntı” kabul edilmiştir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi, Ankara 2004 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 857)
TMK. m. 166 f. III hükmünde “taraflarca” kabul edilecek düzenleme söz konusu olduğundan anlaşmalı boşanmaya ilişkin düzenlemeyi kabul eden taraflar (=hem erkek hem de kadın) “davacı-davalı” sıfatını kendiliğinden alır.
Görüldüğü üzere anlaşmalı boşanma ancak tarafların (=kadın ve erkek) anlaşması ile olanaklıdır. O halde mahkeme kararında eşlerin “davacı-davalı” ve “davalı-davacı” biçiminde gösterilmeleri uygun olacaktır. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, § 2. II, B, 2, b, aa.)
Nitekim Dairem eşlerin anlaşmasına dayalı boşanma davalarında bir bakıma “iki davacı ve iki davalı” olduğu görüşünü sergilemiştir. (Y2HD, 15.3.1990, 11382-2844, Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma , s. 680-682)
Anlaşmalı boşanma ancak “tarafların” (=kadın ve erkek) anlaşması ile oluşabildiğine göre hem kadın hem erkek davadan feragat edebilir.
Düzenlemenin bir tarafına davadan feragat hakkı verilirken bir tarafına davadan feragat hakkı verilmemesi;
-Anlaşmalı boşanma davasının mahiyeti,
-Kadın erkek eşitliği ile bağdaşmaz.
O halde anlaşmalı boşanma davasından feragati içeren “temyiz davasının davacısı” eşin dilekçesine değer verilerek hükmün bu sebeple bozulmasına ve tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davasına yönelik olarak varsa delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Bu sebeplerle değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.