YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/9616
KARAR NO : 2018/4158
KARAR TARİHİ : 10.10.2018

Mahkeme : UŞAK 1. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
2) Uyuşturucu maddenin “TCK 54/4” maddesi yerine “TCK 54/1” maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,
3-)İzmir Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;
1-Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümünden “54/1. maddesi uyarınca müsaderesine” ibaresinin çıkarılarak, “ hint kenevirinin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve İzmir Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin TCK’nın 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine” ibaresinin eklenmesi,
2-TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerlerine “Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan duruma göre, sanık hakkında, TCK’nın 53. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 3 fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, Üye …’in karşı oyu ve oyçokluğuyla hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,10.10.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY
Dosya kapsamına göre; Uşak İl Emniyet KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince kaçak eşya, uyuşturucu madde, silah, mühimmat kaçakçılığı yapan şahısların doğu illerinden batı illerine yönelik sevkiyat yaptıkları, bu maddelerin otobüs, otomobil ve kamyon gibi araçlarla zula yapmak suretiyle taşındığı şeklinde istihbari bilgiler elde edilmesi üzerine Uşak Şeker Fabrikası mevkiinde uygulama noktası oluşturularak, doğu illerinden gelen şehirlerarası otobüslerde önleme araması kararına istinaden yapılan kontrollerde, 11.30 sıralarında 21 AP 778 plakalı otobüs durdurularak otobüs bagajında bulunan bavul ve diğer eşyaların narkotik dedektör köpeği ile yapılan kontrolünde, dedektör köpeğin 28 numaralı bagaj fişinin takılı olduğu koliye tepki vermesi üzerine görevlilerce koli açılarak içindeki net 1405 gram esrar ele geçirilmiştir.
Somut olayda, görevlilerce narkotik dedektör köpeği ile yapılan kontrolde dedektör köpeğin 28 numaralı bagaj fişinin takılı olduğu koliye tepki vermesi üzerine 28 numarada oturan şahsın Heybetullah olduğu belirlenmiş, bağajın ona ait olduğu Heybetullah’ın beyanı ile doğrulanmış olup, kimliği bilinen sanığın suç işlediği konusunda şüphe somutlaştığı halde görevlilerce Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabit olmuştur.
CMK’nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Arama; amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı yada bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise “adli arama” kararı , bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa “önleme araması” kararı gereklidir.
2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre “önleme araması”, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre “adli arama” ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Somut olayda, dedektör köpeğin 28 numaralı bagaj fişinin takılı olduğu koliye tepki vermesi üzerine 28 numarada oturan şahsın Heybetullah olduğu belirlenmiş, bağajın ona ait olduğu Heybetullah’ın beyanı ile doğrulanmış olup, artık niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe somutlaştığı halde Cumhuriyet savcısına haber verilmeden CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ya da Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri alınmadan, “önleme araması kararına” dayanılarak delil elde etmek amacıyla araçta arama yapılması hukuka aykırıdır.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK’ nın 116. – 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken önleme araması kararına dayalı olarak arama yapılmıştır.
Sanığın eşyalarının aranmasına ilişkin bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığından, mevcut duruma göre diğer deliller yerel mahkemece yeniden değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekli olup, bu nedenle hükmün bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun sanık hakkındaki hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.