YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/8613
KARAR NO : 2008/12371
KARAR TARİHİ : 08.10.2008

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ,… KÖYÜ 126 ada 46 parsel sayılı 17100 m2 yüzölçümündeki taşınmazın orman niteliği ile hazine adına kayıtlı olduğunu, oysa, taşınmaza 8/11/1994 tarih 21 sayılı tapuda 1/2 pay ile malik olduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının iptalini ve adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, 126 ada 46 parsel sayılı taşınmazın teknik bilirkişisinin 28/07/2005 tarihli raporunda sarı işaretli 7352,51 m2 yüzölçümündeki bölümünün ifrazı ile 1/2 payının davacı adına tesciline 1/2 payının kayıt maliki hazine adına tesciline, karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili ile dahili davalı Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, tapu kaydının iptali ve tescil istemi niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 1995 yılında 3402 sayılı kadastro Yasanın uygulamasına esas olmak üzere yapılmıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki;davacı taşınmazın 1/2 payının maliki olduğunu ileri sürdüğüne, davacının dayandığı ve orman yönetiminin taraf olmadığı tescil ilamı ile oluşan 08/11/1994 tarih 21 sayılı tapu kaydında davacının 1/2 pay sahibi olduğu,geri kalan ½ payın malikinin … … olduğu ve bu dava sonucunda taşınmazın tapu kaydındaki niteliğinin değişmesi söz konusu olduğuna göre, mahkemece tapu kaydında 1/2 payın maliki … …’in davanın konusu … KÖYÜ 126 ada 46 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ve adına tescili konusunda dava açıp açmadığının araştırılmadığı gibi, 5/5/2005 tarihli keşifte uzmanlığına başvurulan orman bilirkişisinin 11/05/2005 tarihli raporunda çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasında ve memleket haritasında orman alanında bulunan, bir yönden ormanla bitişik ve orman bütünlüğündeki orman sayılan yerlerden olduğu yolunda görüş bildirildiği, yine aynı bilirkişiden alınan 23/06/2005 tarihli ek raporda ise, önceki rapordaki bulgu ve görüşlerle örtüşmeyecek biçimde orman kadastro sınırı dışında olduğu belirtilmiş olup, kendi içinde çelişkili bulgu ve görüşler içeren ve taşınmazın orman niteliği ve hukuki durumunu duraksamaya yer vermeyecek biçimde göstermeyen bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz
Bu nedenle, mahkemece öncelikle, tapu kaydında 1/2 payın maliki … …’in davanın konusu … KÖYÜ 126 ada 46 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescili konusunda dava açmış ise bağlantı nedeniyle birleştirildikten sonra,dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılan orman kadastro haritası ile yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile, belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilerek dosya içine konulmalıdır.
Daha sonra, mahkemece önceki bilirkişiler dışında bir jeolog, üç orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte, 3402 sayılı yasanın 4. maddesine göre yapılan orman kadastro haritası ve tutanakları, yerel bilirkişilerin yardımı ve uzman bilirkişilerin eliyle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerdeki değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı belirlenmeli, memleket haritası üzerinde gösterilmelidir.
Daha sonra çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/.2005 gün ve 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir
Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın ve çevresindeki parsellerin 3402 sayılı yasaya göre yapılan orman kadastrosuna göre konumunu gösteren ve bu belgeyle irtibatlı ayrı renklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, taşınmazın orman kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte orijinal renkli memleket haritası örneği üzerinde gösterilerek rapora ekletilmelidir.
Yapılan incelemede dört yönden orman ile çevrili, ormanın devamı niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesine göre orman içi açıklığı konumunda, orman bütünlüğünü bozan yerlerden olduğu belirlenirse, orman içi açıklıkların kişiler adına özel mülk olarak tescil edilemeyeceği gözetilmelidir.
Orman içi açıklıkları özel mülkiyete konu olamayacağından zilyetlikle kazanılamaz.
6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR].Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20- 665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.Ayrıca; bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların H.G.K.nun 2004/7- 531- 582 sayılı kararıyla da kabul edildiği gibi, orman kadastrosu kesinleşen yerlerde dahi, zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur.
Yukarıdaki yöntemle yapılacak araştırma sonucunda,
1) Çekişmeli taşınmazın tamamının orman sayılan yerlerden olduğu saptandığı taktirde dava reddedilmelidir.
2) Davacının dayandığı tapu kaydı kapsamında kalan bölümün orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı taktirde, davacının dayandığı tapu kaydı çevre parsellerin dayanaklarından yararlanılarak ve sabit sınırdan başlanarak yerine uygulanıp fen bilirkişiden 3402 Sayılı Yasanın 20/c, 21 ve 32/3 maddeleri gereğince rapor alınmalı, Kasım 1994 tarih 21 sayılı tapu ve 785 -786 sayılı vergi kayıtlarından revizyon görüp de hakkında dava açılmadan kesinleşen parseller var ise yüzölçümleri de dahil edilerek dayanak tapu kaydına ve krokisine göre kapsam belirlenmeli kayıt miktar fazlasının ormandan açıldığı göz önünde bulundurulmalı, davacının dayandığı tapu kaydında 1/2 pay maliki … … tarafından tapu kaydı kapsamında kalan bölümünün 1/2 pay yönünden iptal ve tescili davası açmadığı takdirde tapu kaydı kapsamında kalan bölümün 46 sayılı parselden ifrazı ile aynı ada son parsel numarası verilerek keşifte belirlenilecek niteliği ile 1/2 payının davacı … adına tesciline, 1/2 payın Hazine üzerinde bırakılmasına ve ret edilen parsel bölümünün de 46 parsel numarası ile orman niteliği ile yine Hazine üzerinde bırakılmasına karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekili ve Orman Yönetimi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıran Orman Yönetimine iadesine 08/10/2008 günü oybirliği ile karar verildi.