YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/10699
KARAR NO : 2009/14733
KARAR TARİHİ : 14.10.2009

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında … Köyü 248 ada 4 parsel sayılı 8988.62 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar adlarına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, çekişmeli taşınmazın 3402 Sayılı Yasanın 18. Maddesi gereğince adına tescil edilmesi gerektiği iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddine ve dava konusu parselin tespit gibi davalılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Öncelikle dosya içine gönderilen çekişmeli 248 ada 4 parsel sayılı taşınmaza ilişkin kadastro tespit tutanağının üzerinde Kadastro Müdürlüğü tarafından basılan “aslı gibidir” kaşesinin bulunduğu anlaşılmakla, dosyaya kadastro tespit tutanağının aslının gönderilmediği anlaşılmaktadır. Ancak eldeki dava kadastro tespitine itiraz davası niteliğindedir ve kadastro tespit tutanağının aslının dosya içine konulması, başka bir dosyada aynı taşınmaz davalı ise sözkonusu dosya ile bu dosyanın birleştirilmesi gerekmektedir. Ayrıca mahkemece sadece fenni bilirkişi ve ziraat mühendisi bilirkişi marifeti ile inceleme yapılmış ise gerek yerel bilirkişinin taşınmazın üzerinde orman ağaçlarının bulunduğunu açıklaması gerekse taşınmaza güney yönden komşu olan 1 nolu parselin orman niteliği ile hazine adına tesbit edilmiş olduğu göz önüne alınmadan ve çekişmeli taşınmazın orman niteliğinde olup olmadığı hususunda uzman orman mühendisi marifeti ile araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.Ayrıca davacı hazinenin dilekçe ekinde örneğini ibraz ettiği 30.4.2008 tarihli idari tahkikat tutanağında tanık olarak dinlenen kişilerin de beyanları alınmamıştır.
Bu nedenle; mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmaza ilişkin kadastro tespit tutanağının aslının ilgili yerlerden istenerek dosyaya getirtilmesi, başka bir dosyada davalı olduğu anlaşıldığında ise sözkonusu dosya ile bu dosyanın birleştirilmesinin düşünülmesi, daha sonra ise ilgili orman işletme müdürlüğünden çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastro çalışmalarının yapılıp yapılmadığı sorularak yapılmış ise buna ilişkin orman tahdit çalışma tutanakları, işe başlama, askı ilan tutanakları ile renkli orijinalinden çıkartılmış onaylı orman tahdit haritasının dosyaya getirtilmesi gerekmektedir.
A) Sözkonusu orman kadastro işlemleri tesbit tarihinden önce kesinleşmiş ise öncelikle kesinleşen orman tahdit harita ve tutanaklarının uygulanması gerektiğinden , halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 02 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, yukarıda belirtilen usule uygun olarak yapılacak inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı saptandığında, orman niteliğindeki taşınmazlar üzerinde kazandırıcı zamanaşımı ile zilyetlik koşulları ile taşınmaz iktisap edilemeyeceği göz önüne alınarak davacı hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.
B)Yörede kesinleşen orman kadastro çalışmalarının bulunmadığı veya çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı saptandığında ise ,
Mahkemece çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilmeli, dava konusu yere en yakın kadastro parselleri ile güneyden komşu parsellere ait kadastro tespit tutanakları ve varsa dayanakları ilgili yerlerden getirtilmeli, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları uygulanmalı, 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 … ve 31/13 E.K.;14.03.1989 … ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 … ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 … ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir.
Yukarıdaki yöntemle yapılan araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığı saptandığı taktirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Öncelikle, 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğraflarında çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülerek, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, üzerinde halen kültürel bir faaliyet bulunup bulunmadığı , zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, yerel bilirkişi ile zilyetlik tanıkları , idari tahkikat tutanağında ismi yazılı olan kişiler taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit bilirkişileri de tanık olarak dinlenmeli,gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 14/10/2009 günü oybirliği ile karar verildi.