YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/11305
KARAR NO : 2009/14615
KARAR TARİHİ : 13.10.2009
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 4/11/2008 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı … VE … vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 13/10/2009 günü için yapılan tebligat üzerine, davacı … VE … vekili Avukat … geldi, karşı taraftan davalı HAZİNE vekili geldi başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı … Kasabası … Mahallesi, Karapınar mevkiinde bulunan yaklaşık 15.000 m2 yüzölçümündeki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir
Mahkemece davanın kabulüne, Kestel Kasabası … Mahallesi Karapınar mevkiindeki fen bilirkişisi Hüseyin Onuş tarafından düzenlenen 23/11/2007 havale tarihli (B), (C) ve (E) ile gösterilen 15 219,92 m² yüzölçümündeki taşınmazın tarla vasfı ile tamamı 2 pay kabul edilerek, 1 payının davacı …, 1 payının davacı … adına tesciline, (A) ile gösterilen 802,95 m² ve (D) ile gösterilen 183,34 m² yüzölçümündeki taşınmazlar hamtoprak vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı HAZİNE vekili tarafından temyiz edilmiştir
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmadığı, genel arazi kadastrosu işleminin 1959 yapılarak kesinleştiği,taşınmazların tapulamada tescil harici bırakılarak kadastral paftaya işlendiği anlaşılmaktadır.
Dava, genel arazi kadastrosunda tescil harici bırakılan tapusuz olan taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla tesciline ilişkin olduğundan, çekişmeli taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olup olmadığının duraksamayla yer vermeyecek biçimde saptanması zorunludur. Yargıtay H.G.K.nun 24.10.2001 …, 2001/8-464/751 sayılı kararı ile H.G.K.nun 12.05.2004 … 2004/8-242-292 sayılı kararlarında açıklandığı üzere, genel arazi kadastrosu sırasında orman niteliğinde tespit dışı bırakılan taşınmazın öncesinin orman olduğunun kabulü ile daha sonraki tarihte yapılacak orman kadastrosunda tespit harici bırakılmasından dava tarihine kadar yirmi yıllık zilyetlikle kazanma süresinin geçmesinin zorunlu olduğu,hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda kesinleşmiş orman kadastro haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu en yakın kadastro parselleri görülecek biçimde haritalar üzerinde gösterilmediği için Yargıtay denetimine açık olmayıp çekişmeli taşınmazın zilyetlik yoluyla kazanmaya elverişli taşınmaz olup olmadığını saptamakta yeterli olmadığı, çekişmeli taşınmaza yakın konumda bulunan ve yörede 1959 yılında yapılan ilk arazi kadastrosunda tapulaması yapılan parsellere ait tapulama tutanak örnekleri ile varsa dayanağı tapu ve vergi kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile birlikte getirtilerek çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri ne olarak gösterdiğinin saptanmadığı ve taşınmazın belediye sınırları içinde olması nedeniyle, imar planları kapsamında kalıp kalmadığının araştırılmadığından, yapılan araştırma inceleme ve uygulama hüküm için yeterli bulunmamaktadır.
Ayrıca, Dairede aynı … temyiz incelemesi yapılan ALANYA 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/255-2008/537 sayılı ve ALANYA 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/254-2008/536 sayılı dava dosyalarında Ali Uyarın her iki dosyada da davacılardan olduğu, dava edilen taşınmazların da birbirine yakın mesafede ve XXII sayılı 2/B parselinin bitişiğinde olduğu, anılan dosyalarda dava edilen her iki taşınmazın da davacıların babası tarafından 1965’li yıllarda emek ve masraf edilerek imar edildiği daha sonradan babaları Mehmet Uyar’ın bu taşınmazı davacılara verdiği iddia edildiğine göre, dosyalar arasında bağlantı bulunduğu gözetilerek delillerin birlikte değerlendirilmesinin daha doğru ve sağlıklı olacağı nedeniyle davaların birleştirilmesinin düşünülmemesi doğru görülmemiştir.
3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; dairede aynı … temyiz incelemesi yapılan ALANYA 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/255-2008/537 sayılı ve ALANYA 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/254-2008/536 sayılı dava dosyaları aralarındaki bağlantı nedeniyle birleştirildikten sonra,dava konusu taşınmazların öncesinin orman olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması için,mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 … ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 … ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 … ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten
kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastro haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu en yakın kadastro parselleri görülecek biçimde haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır
Yukarıdaki yöntemle yapılacak araştırma sonucu çekişmeli yerin öncesinin ve eylemli durumunun orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile (üç) yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 … ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan yerlerden veya 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasa 17. md. ikinci paragraf, 2981 Sayılı Yasa Geçici Madde – 2 Son paragraf),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 … 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 … 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 … 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 … 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 … 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 … 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 … 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 … 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 … 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 … 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 … ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 … 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 … 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan varsa Hazine veya orman yönetiminin davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K…’nun 15/03/2006 … 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmelidir
3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 … ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile eklemeli zilyetliği dayanılmış ise önceki zilyetler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin temyiz itirazların kabulü ile hükmün BOZULMASINA ve yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 625.00.-TL. vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı HAZİNE’ye verilmesine 13/10/2009 gününde oybirliği ile karar verildi.