YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/13699
KARAR NO : 2009/16151
KARAR TARİHİ : 02.11.2009
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespiti ve orman sınırlandırmasına itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı … Yönetimi, 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesini değiştiren 5304 Sayılı Yasanın 3.maddesinde düzenlenen “Çalışma alanındaki ormanların 5304 Sayılı Yasanın 3. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında açıklanan şekilde oluşturulan orman kadastro ekibince sınırlandırma ve tespitleri yapılarak otuz günlük kısmî ilâna alınır. Bu alanlarda orman kadastrosu yapılmış sayılır.” hükmü gereğince … Kasabasında yapılan ve 26/04/2006 tarihinde kısmi ilana çıkartılan orman kadastrosu sırasında dava dilekçesine ekli bulunan krokide 1- 2- 3 rakamı ile gösterilen taşınmazların orman sınırları dışında bırakıldığını, oysa bu yerlerin orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek tespitin iptali ve çekişmeli yerlerin orman niteliği ile Hazine adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, dava konusu taşınmazların 172 ada 13; 378 ada 3 ila 35, 40, 44, 45; 460 ada 1; 485 ada 7 ila 14 parseller altında tespit edildiği belirlenerek çekişmeli 378 ada 4 parselle ilgili dava diğer parsellerle ilgili davalardan ayrılmış; taşınmazların olağan yolla kadastro işleminin tamamlanması, malik hanesinin doldurulması ve Orman Yönetiminin itirazları hakkında bir karar verilmesi için tutanak ve ekleriyle birlikte dava dosyasının Ereğli Kadastro Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiş, Orman Yönetimi’nin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 11/02/2008 tarih, 2007/16885- 2008/1930 Sayılı kararı ile hüküm bozulmuştur. Hükmüne uyulan bozma ilamında “ 3402 Sayılı Yasanın 5, 26, 27 ve 30/2 maddelerinde kadastro tespit tarihinden önce dava konusu olan taşınmaz hakkında ne gibi işlemler yapılacağının gösterildiği, Orman Yönetiminin 30 günlük askı ilan süresi içinde orman kadastrosuna itiraz davasının açmış olması nedeniyle çekişmeli taşınmazın malik hanesi ve niteliği boş bırakılmak suretiyle tespit tutanağının düzenlendiği belirtildikten sonra 3402 Sayılı Yasanın 27, 28 ve 29. maddeleri gereğince yargılamaya devamla tespit tutanağında yazılı hak sahiplerinin davaya dahil edilip taraf oluşturulduktan sonra 3402 Sayılı Yasanın 30/2 maddesi gereğince tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece gerek görülen diğer deliller de toplanıp taşınmazın gerçek hak sahibi adına tesciline karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, çekişmeli … Kasabası 378 ada 4 sayılı parselin fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile işaretli 832.32 m2 bölümünün orman niteliğinde Hazine; (B) harfi ile işaretli 1132.56 m2 bölümünün bahçe niteliği ile davalılar adına tesciline karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi tarafından (B) harfli bölüm yönünden temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespiti ve orman sınırlandırmasına itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmıştır.
Mahkemece temyize konu … Kasabası 378 ada 4 parsel sayılı taşınmazın bilirkişi krokisinde (B) harfi ile gösterilen 1132.56 m2’lik bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.
Raporu hükme esas alınan orman bilirkişisi … … tarafından çekişmeli yerin konumu 1963 basım tarihli, 1/25000 ve 1/10000 ölçekli memleket haritaları üzerinde gösterilmiş ise dosya arasında çekişmeli yer ve geniş çevresini bir arada gösterir pafta örneği bulunmadığından bu uygulama denetlenemediği gibi rapor kendi içinde çelişkili görünmektedir. Bilirkişi taşınmazın üzerinde yabani gül, patlangaç ve alıç gibi maki elemanlarının bulunduğunu bildirerek eğiminin % 8 olduğunu açıklamıştır. Ne var ki, taşınmazın konumunun gösterildiği haritada bu yerdeki münhaniler oldukça sık olup eğim konusunda yapılan incelemenin yetersiz olduğu izlenimini uyandırmaktadır. Yine bu haritaya göre taşınmazın (A) ve (B) bölümlerinin eğim yönünden birbirinden hiçbir farkı yoktur.
6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesinde “funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı” hükmünün karşı kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin “Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar” başlıklı 23. maddenin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı, aynı maddenin (p) bendinde “orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir.” şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin “Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler” başlığını taşıyan 26/j maddesi “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını” aynı maddenin 2. Fıkrasında “orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı” konularında hükümler bulunmaktadır.6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesinde “funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır.
Bundan ayrı; taşınmazın komşuları olan parsellerden aynı ada 3, 5 ve 6 parsellere ait tutanak örnekleri dosya arasında ise de, Yönetimce aynı nedenle davaya konu edildikleri anlaşılamamaktadır. Diğer komşulara ait tutanaklar ise hiç getirtilmemiştir. Mahkemece birbirine komşu durumunda ve yargılama sonuçları birbirini etkileyecek olan tüm bu parsellerle ilgili dava dosyaları birlikte denetlenip, değerlendirilmemiş; çekişmeli yerin 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesinde düzenlenen orman içi açıklığı niteliği taşıyıp taşımadığı, bu hüküm gereğince orman sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılarak, tartışılmamıştır.
Bu nedenlerle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, gerçek eğimi belirlenmelidir. Yapılacak bu uygulama sonucunda taşınmazın asıl kapsamının orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde bu kez 6831 Sayılı Yasanın 17/ 2 maddesi hükmü gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı kesin biçimde saptanmalıdır.
6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no’lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde “… 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı” öngörülmüştür.
6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 02/11/2009 günü oybirliği ile karar verildi.