YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/19483
KARAR NO : 2010/2231
KARAR TARİHİ : 24.02.2010
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi, davacılar ve müdahiller vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacılar, Asliye Hukuk Mahkemesine verdikleri 19/12/2003 tarihli dava dilekçelerinde, … Köyünde bulunan taşınmazların muris …’tan kaldığı iddiasıyla tüm mirasçıların adlarına tescil kararı verilmesini istemişler, 2006 yılında çekişmeli taşınmazlara 112 ada 16, 17, 35 ve 36, 118 ada 28 ve 29, 103 ada 34 ve 35 parsel numarası verilerek tutanak düzenlenmesi üzerine, dosya kadastro mahkemesine aktarılmıştır. Müdahiller, taşınmazların muris Halit ile aralarında düzenlenen 19/05/1998 tarihli ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile kendilerine devredildiğini iddia ederek adlarına tescile karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, 103 ada 34 ve 35 sayılı parsellerin 4/16’şar hissesinin müdahiller, 1/16’şar hissesinin davacılar adına,
112 ada 35 ve 36 sayılı parsellerin 1/2 hissesinin müdahil …, 1/2 hissesinin … adına,
112 ada 16 ve 17 sayılı parsellerin aynı şekilde 1/2’şer pay oranıyla Sefer ve … adına,
118 ada 28 ve 29 sayılı parsellerin 1/2’şer pay oranıyla Sefer ve … adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi, davacılar ve müdahiller vekilince temyiz edilmiştir.
Yörede 1948 yılında 3116 Sayılı Yasaya göre 1975 yılında 1744 Sayılı Yasaya göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.
Mahkemece çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı,103 ada 34, 35 parseller yönünden, taşınmazların Aralık 1989 tarih 16 numaralı tapu kaydında 1/5 payının taraflar ortak murisi … adına kayıtlı olduğu ölünceye kadar bakma sözleşmesi tarihi olan 1998 yılı ile tespit tutanağının düzenlendiği 09.11.2006 tarihi arasında 3402 Sayılı Yasanın 13/B-b maddesinde öngörülen 10 yıllık sürenin müdahiller lehine gerçekleşmediği gerekçesiyle davacı … müdahiller adına paylı olarak tesciline; 112 ada 35-36, 16-17 parseller yönünden Haziran 1998 tarih 5 ve 6 numaralı tapuda kayıtlı olduğu ve tapuda müdahillere satıldığı gerekçesiyle müdahiller adına; 118 ada 28 – 29 parseller yönünden belgesizden tespit gördüğü ve ölünceye kadar bakma sözleşmesine konu edildiği, sözleşme koşullarının yerine getirildiği gerekçesiyle yine müdahiller adına tapuya tesciline karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
2009/19483-2010/2231
Şöyle ki; 19.12.2003 tarihinde 8 parça taşınmaz hakkında mevki adları belirtilerek açılan tescil davasının yargılaması sırasında Asliye Hukuk Mahkemesinde yapılan 21.03.2006 tarihli keşif sonunda rapor hazırlayan uzman bilirkişi …, kesinleşen orman kadastro haritasının uygulamasına dayalı araştırma inceleme sonunda Ambarderesi mevkiindeki taşınmazın orman; Türbe ve Karşıtarla mevkiindeki taşınmazın 2/B sahasında kaldığını açıklamış, mahkemece bu rapor esas alınarak sözü edilen 3 parça taşınmazın zilyedliğe konu olamayacağı, Köyiçi mevkiindeki taşınmazın tapusuz olduğu ve ölünceye kadar bakma sözleşmesi gereğince müdahillerin zilyedliğinde bulunduğu, diğer 4 parça taşınmazın ise tapulu olduğu gerekçesiyle davacıların tescil istemlerinin reddine karar verilmiş, hüküm 8.Hukuk Dairesinin 09.11.2006 tarih 5510-6805 sayılı kararıyla onanmıştır. Ancak, hükmün kesinleşmesinden önce, yine 09.11.2006 tarihinde çekişmeli taşınmazlara kadastro tutanağı düzenlenmesi nedeniyle dosya Kadastro Mahkemesine aktarılmıştır.
3402 Sayılı Kadastro Kanununun 27. Maddesi “……henüz kesinleşmemiş olan davalara, kaldıkları noktadan bu kanunda öngörülen usul dairesince devam olunacağı”, aynı kanunun 30/2. Maddesi ise “……devredilen dosyaların ve tutanakların muhtevasından malik tespiti yapılamadığı veya dava açan mirasçı dışında başka mirasçıların da bulunduğu takdirde hakim resen lüzum gördüğü delilleri toplayarak taşınmaz malın kimin adına tescil edileceğine karar vermekle yükümlüdür” hükmünü içermektedir.
Kadastro Mahkemesince yapılan 20.04.2009 tarihli keşif sonucu uzman bilirkişi … tarafından hazırlanan raporda taşınmazların tamamının kesinleşen orman ve 2/B sahaları dışında kaldığı, eski tarihli Memleket Haritasında orman sayılmayan, fındıklık niteliğinde olduklarının açıklanması üzerine (hava fotoğrafları incelenmeden) , önceki uzman bilirkişi raporu ile çelişki olmasına rağmen bu çelişki giderilmeden ve tesbite esas alınan tapu kayıtları ilk geldisinden itibaren tüm gittileriyle getirtilip uygulanmadan , yine ölünceye kadar bakım sözleşmesine konu olan yerlerin hangi taşınmazlar olduğu tek tek belirlenmeden karar verilmiştir.
3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten davanın açıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun, ortak muristen kalan yerler sözkonusu ise taksim edilip edilmediğinin, takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen steoroskopik çift hava fotoğraflarının steoroskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Bundan ayrı, 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesi “orman sınır noktası ve hatlarının uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden,nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılacağı, sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadelerin arazinin durumuna göre
2009/19483-2010/2231
inceleneceği, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise onun esas alınacağı” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde ,” aplikasyon hattının memleket haritasındaki bulgularla destekleneceği ” öngörülmüştür.
O halde; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları ve orman kadastro haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile (üç) yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp , hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliği belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu belirlenmeli, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, taşınmazlardaki ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı, kapalılık oranı belirlenmeli,eğimi % 12’den fazla olan (somut olayda % 15-20) , maki cinsi ağaççıklarla kaplı, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan, çevresinde bulunan aynı karakterdeki devlet ormanının devamı niteliğindeki yerlerin, 6831 Sayılı Yasanın 1. Maddesinin 2. fıkrasının (J) bendi gereğince orman sayılan yerlerden olması nedeniyle , 05.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26 (a) ve (j) ve 23/P maddesine göre de % 12 den fazla eğimli maki ve fundalık yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı ve bu tür yerler orman rejimine girdiğinden herhangi bir nedenle orman kadastro sınırlarının dışında bırakılmış olmalarının bu yerlerin orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7/1 maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olmaları nedeniyle her zaman orman sınırı içine alınabilecekleri gözönünde bulundurulmalıdır.
Bu şekilde yapılacak araştırma inceleme sonucu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı saptanırsa ,bu kez revizyon gören tapu kayıtları ilk oluşumundan (Ağustos 1929 tarih 23 numaralı sicilden )itibaren tüm gittileriyle, yine diğer tapu kaydının müsbite evrakı içinde bulunan Asliye Hukuk Mahkemesinin 1987/248-1988/6 sayılı tescil kararı ve kararın dayanağı olan kroki ile birlikte getirtilip uygulanmalı, tapu kayıtları taşınmaza uymazsa ya da tescil krokisi kapsamı dışında kalan yerler varsa, öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, komşu parsellere ait kadastro tespit tutanakları ve dayanağı olan kayıt ve belgeler getirtilip çekişmeli taşınmazlar yönünü ne olarak gösterdiği , ölünceye kadar bakma sözleşmesine konu edilen taşınmazların hangileri olduğu belirlenmeli, sözleşmeye konu olmayan taşınmaz varsa bunların
2009/19483-2010/2231
… mirasçıları arasında taksim edilip edilmediği açıklığa kavuşturulmalı, 3402 Sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince resen delil toplanarak ve elde edilecek delillerin tümü birarada değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Orman Yönetimi, davacılar ve müdahiller vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 24.02.2010 günü oybirliği ile karar verildi.