YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/6318
KARAR NO : 2009/9679
KARAR TARİHİ : 10.06.2009
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine, orman kadastrosuna ve 2/B madde uygulamasına itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılardan … ve … ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında … Köyü 126 ada 86 parsel sayılı 24.158,19 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması ile hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığından söz edilerek tarla niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacılardan …; ırsen intikal, paylaşım ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 126 ada 86 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.
Davacılardan …; 1938 tarih 655/1 yazım numaralı vergi kaydına, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak, diğer davacılarda satın alma ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 126 ada 86 parsel sayılı taşınmazın ayrı bölümlerinin adlarına tapuya tescili istemiyle ayrı ayrı dava açmışlardır. Davanın devamı sırasında … dışındaki tüm davacılar Şubat 1929 tarih 34 sıra nolu tapu kaydına tutunmuşlardır. Mahkemece, dava dosyaları H.Y.U.Y.’nın 45. maddesi uyarınca birleştirildikten sonra dayanak tapu kaydının çekişmeli taşınmazı kapsamadığı, kaldı ki kaydın değişir sınırlı olduğu, çekişmeli taşınmazın bir bölümünün memleket haritasında yeşil renkli alanda gözükmesi sebebiyle de tapu kaydının davalı taşınmazı kapsadığından söz edilemeyeceği, taşınmazın eski tarihli memleket haritasında açık alanda gözüken kesimleri üzerinde zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, orman yönetimi aleyhine açılan davanın husumet yokluğu yönünden reddine, 126 ada 86 parselin kadastro tespitinin iptal edilerek … bilirkişi … Uysal tarafından düzenlenen 07.01.2009 tarihli ek krokili raporda (A2) ile işaretlenen kesiminin …, (D2) ve (B2) ile işaretlenen kesimlerinin …, (E2) ile işaretlenen bölümünün … adlarına tapuya tesciline, (F) ile işaretlenen bölümünün beyanlar hanesine …’nin, (A1) ile işaretlenen kesiminin beyanlar hanesine …’ın, (D1) ve (B1) ile işaretlenen bölümlerinin beyanlar hanesine …’ın, (E1) ile işaretlenen kesiminin beyanlar hanesine …’ın zilyet olduğu yazılarak 2/B madde alanı olarak Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş hüküm davacılardan … ve … ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kadastro tespitine, orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu … Köyünde seri bazında yapılıp 05.06.1970 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu daha sonra 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılan sınırlaması yapılmamış yerlerde orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır..Çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu 3402 sayılı yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.
Mahkemece yapılan araştırma inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde … ve orman bilirkişiden ortak rapor alınmamış, hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın memleket haritasındaki konumu gösterilmemiştir…. bilirkişi ise, sadece çekişmeli taşınmazı memleket haritası üzerinde aplikeli olarak göstermiş olup komşu parsellerle birlikte aplike yapmamıştır. Bu durumda … ve orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporlar denetlenememektedir. Bundan ayrı dosya kapsamından çekişmeli taşınmazın orman kadastrosunun 1970 yılında yapılmadığı, ilk kez 3402 sayılı yasanın 4. maddesi uyarınca orman sınırları içine alınıp aynı anda XXVII poligon numarası ile orman rejimi dışına çıkarıldığı, orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasının dava tarihi itibariyle kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Orman rejimi dışına çıkarma işlemi kesinleşmediğinden, 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesi uyarınca Orman Yönetimi ile … ve Orman Bakanlığı (Hazine) yasal hasım konumunda olduğu halde orman yönetimi aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğu yönünden reddine karar verilmesi de doğru değildir.Bundan ayrı kadastro hakimleri infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli ve yetkilidirler. Somut uyuşmazlıkta çekişmeli taşınmazın … bilirkişi … Uysal tarafından düzenlenen 7.1.2009 tarihli ek krokili raporda G ve C ile işaretlenen bölümleri hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş, temyize konu dosya ile birleştirilen Kadastro Mahkemesinin 2005/50 esas sayılı dosyasının davacısı … olduğu halde mahkemece maddi yanılgı ile … hakkında hüküm kurulmuştur. Bunlardan ayrı 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması ile orman sınırları dışına çıkarılan taşınmazlarda tasarruf edenlerin kadastro tespit tutanağının beyanlar hanesinde gösterilebilmeleri için kişinin;
a)Orman köyü nüfusuna kayıtlı olup olmadığının,
b)Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten geriye doğru en az beş yıldır o yerde ikamet … etmediğinin,
c)Taşınmaz edinmedeki sınırlamaların araştırılması (2924 S.Y. m.11, 3402 S.Y. m.14) bunun yargıcın doğru sicil oluşturma görevi olduğu, bunun Orman Bakanlığına verilmiş bir görev olarak değerlendirilmesinin doğru bulunmadığının gözönünde tutulması gerekmektedir (2924 S.Y. m.1-11/I-III, 6831 S.Y. m.2/B, H.G.K. 09.06.1999 t.1999/8-187 E.-492 K. sayılı; H.G.K. 10.11.1999 t. 1999/7-903 E.-944 K. sayılı kararları).
Mahkemece, bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmadan çekişmeli taşınmazın memleket haritasında yeşil renkli alanda gözüken bölümleri tespit gibi hazine adına tescil edilmekle birlikte kişilerin zilyet olduklarının beyanlar hanesinde gösterilmesine de karar verilmiştir. Diğer taraftan, zilyetlikle taşınmaz edinme koşulları gerçekleştiği gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan … getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten kadastro tespit tarihine kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazın, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli … fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli … fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile
düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift … fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir.Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Bu sebeplerle mahkemece, eski tarihli memleket haritası, … fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir … elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan … kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; … yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; … ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (… veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde kişilerin davalarının reddine karar verilmelidir.
Dava konusu taşınmazın dava edilen bölümlerinin orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve … fotoğrafları ile kadastro tespit tarihinden 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik … fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin … bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile iki yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, … fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, … fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması o yerin kişiler adına
tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan yerlerden veya 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması,
3) İl, İlçe ve kasabaların … veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması,
4) Kadastro tespit tarihinden 20 yıl önce çekilmiş … fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) Kadastro tespit tarihine kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.), hallerinde, özel ve tüzel kişiler adlarına özel mülk niteliğiyle tapuya tescil edilemeyeceğinden başka bir araştırmaya gerek olmadan kişinin davasının reddine karar verilmelidir.
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler, kadastro tespit bilirkişileri ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Kadastro tespit tarihinden önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, 3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı … Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek, davalılar yararına oluşan usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılardan … ve … ile davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 10.06.2009 günü oybirliğiyle karar verildi.