YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/16868
KARAR NO : 2011/1104
KARAR TARİHİ : 14.02.2011

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine, Orman Yönetimi ve … vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin pul eksikliğinden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacılar …, …, … ve …, … Köyü … mevkiindeki 103 ada 37 parsel sayılı 1180459,72 m² yüzölçümünde ve ham toprak niteliği ile Hazine adına tapuda kayıtlı taşınmazın, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla tapu kaydının iptali ile adlarına tescili istemi ile dava açmışlar, … , … ve … , davacı … ve arkadaşlarının dava açtığı yerde birlikte zilyetlik olunduğu iddiasıyla, … ise dava açılan yere ilişkin olarak açtığı 2003/116 sayılı dosyanın bekletici mesele yapılması talebiyle davaya katılmışlardır. Katılan … aynı zamanda davacı olduğu birleşen davasında ise, aynı parsele ilişkin olarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla davaya konusu taşınmazın tapusunun iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Yargılama sırasında orman yönetimi davaya dahil edilmiştir. Gercüş Asliye Hukuk Mahkemesine açılan davalar, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 07.03.2005 gün 114 sayılı kararı ile … İlçesi’nin … ili Adli Yargı alanına bağlanması nedeniyle yetkisizlik kararı verilerek Batman Asliye Hukuk mahkemesine gönderilmiş, mahkemece davalar birleştirilmiştir. Yargılama sırasında katılan ve birleşen dosyanın davacısı … öldüğünden mirasçıları davaya devam etmiştir. Mahkemece, … ve arkadaşları ile katılanlar … ve arkadaşlarının açtığı davanın Kabulüne, dava konusu 103 ada 37 parselin tapu kaydının iptaline ve fen bilirkişisi … tarafından ibraz edilen raporda (B), (C) ve (D) işaretli bölümlerin eşit hisseler ile …, …, …, …, …, … , … adına tapuya tesciline, (A) işaretli bölümün orman niteliği ile hazine adına tapuya tesciline, Katılan …’un talebinin ve birleşen davasının Reddine karar verilmiş, hüküm Hazine, Orman ve … mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptal ve tescile ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır.
1) Davacı … Yönetimi’nin temyiz itirazları yönünden; davacı ve katılan gerçek kişilerin 103 ada 37 parsel sayılı taşınmaza yönelik olarak açtığı davada Orman Yönetimine dava ihbar edildiği halde 3402 Sayılı Yasanın 26/D maddesi gereğince usulüne uygun şekilde müdahalesi bulunmadığı, ayrıca açılmış bir davası da olmadığından Orman Yönetiminin temyiz dilekçesinin REDDİNE, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine,
2) Hazine ve katılan … mirasçıları vekilinin temyiz itirazları yönünden;
Mahkemece, çekişmeli 103 ada 37 parselin (B), (C), (D) işaretli bölümleri yönünden davacılar …, …, … ve … ile katılanlar …, … ve … yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinin oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, çekişmeli taşınmazın içerisinden dere geçtiği ve Dicle Nehri’ne hudut olduğu halde, kıyı kenar çizgisi içerisinde bulunup bulunmadığı ile dere yatağı olup olmadığına dair araştırma ve inceleme yapılmamış, çekişmeli taşınmazın davacılara ve katılanlara miras bırakanından kaldığı bilirkişi ve tanıklar tarafından ifade edilmiş ve taksim hakkında bir açıklama yapılmamış olduğuna göre, tüm mirasçılar ve miras bırakanları bakımından belgesizden tespit gören yerlere ilişkin araştırma yapılmamış, 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi gereğince tüm mirasçıların birlikte 40 ve 100 sınırlamasına tabi bulunduğu düşünülmemiş, taraf tanıkları, yerel bilirkişi beyanları ve davacılar …, … ve … aleyhine verilen ve 22.05.2003 tarihli tutanak ile infaz edildiği anlaşılan Hasankeyf Kaymakamlığı’nın 19.05.2003 tarih 21 sayılı men kararına konu dosya arasında bulunan tanık beyanları arasındaki çelişki yöntemince giderilmemiştir.
3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse
dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1)Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 Sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2)Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),
3)İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),
4)Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5)Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6)O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7)Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8)Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9)15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c)6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
D)Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e)Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f)Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g)Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h)Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı)Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a)Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
b)Dava konusu taşınmazların içerisinden dere geçtiği ve Dicle Nehri’ne sınır oldukları anlaşılmakla aktif dere yatağı olup olmadıkları ile kıyı kenar çizgisi içerisinde kalıp kalmadıklarının belirlenmesi için jeolog bilirkişiden rapor alınmalı,
c)Taraf tanıkları, tespit bilirkişileri ve yerel bilirkişi beyanları arasındaki çelişki giderilmeli,
d)Gercüş Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan ve davacıların hazır bulunduğu keşifte belirlenen ve davacılar ile katılanlar tarafından itiraza uğramayan miktar ile Batman Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan keşiflerdeki miktarların farklı olması karşısında, miktar fazlalığına ilişkin kısım yönünden zilyetlik şartlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli,
3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, davacılar ve katılanların mirasın paylaşıldığı hususunda iddiası bulunmadığından tüm mirasçıların birlikte 40 ve 100 sınırlamasına tabi bulunduğu düşünülmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak
açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazinenin ve katılan … mirasçıları vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde katılan … mirasçılarına iadesine 14/02/2011 günü oybirliği ile karar verildi.