YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/4054
KARAR NO : 2011/3354
KARAR TARİHİ : 28.03.2011
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında … köyü 168 ada 1 parsel sayılı 417271,46 m2 ve 169 ada 5 parsel sayılı 1450,69 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar ham toprak vasfı ile hazine adına tespit edilmiştir. Davacı gerçek kişiler çekişmeli taşınmazın farklı farklı yerlerine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiası ile dava açmışlar yargılama sırasında da tapu kaydına dayanmışlardır. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 169 ada 5 parsel içinde kalan ve (A) ile gösterilen 1622,70 m2’lik kısmın bu parselden ifrazı ile son parsel numarası verilerek karada belirtildiği şekilde Hidayet evlatları adına, kalan kısmın tespit gibi tapuya tesciline; 168 ada 1 parsel içinde kalan ve (B) ile gösterilen 5317,57 m2’lik kısmın bu parselden ifrazı ile son parsel numarası verilerek … adına, kalan kısmın tespit gibi tapuya tesciline; 168 ada 1 parsel içinde kalan (C) ve (D) kısımlarına yönelik davanın reddine karar verilmiş ; hüküm davalı hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki: Keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişi ve tespit bilirkişisi dayanılan tapu kayıtlarından 15.04.1289 tarih 94 nolu tapu kaydının hudut ve mevki itibarı ile 168 ada 1 parsel içinde bulunan dava konusu taşınmazları kapsadığını bildirdiği halde bu tapu kaydının sınır denetimi yapılmamış, tapu kaydının tüm geldi ve gitti kayıtları getirtilmemiş ve kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmamıştır.
A) Mahkemece öncelikle 168 ada 1 parsel içinde kalan tüm taşınmazlara uyduğu bildirilen 15.4.1289 tarih 94 nolu tapu kaydı tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte getirtilerek kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı; revizyon görmüş ise revizyon gördüğü parsellere ilişkin kadastro tespit tutanakları eğer itirazlı olanlar varsa dava dosyaları ve eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilmelidir.
Yukarıda bahsedilen belgeler getirildikten sonra; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi ve bir Harita-Kadastro mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, dayanılan 15.4.1289 tarih 94 nolu tapu kaydı mahalli bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı ,dayanılan tapu kaydının mahalline uyup uymadığı tespit edilmelidir.
Yapılan inceleme ve araştırma sonunda dava konusu taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmazları ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası ve dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların eski tarihli belgelerdeki bitki örtüsünün gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olması o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince orman sayılan yerlerden veya 3402 sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,
2) En eski ve sonraki tarihlere ait memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılan yerlerden olduğunun anlaşılması (taşınmazların orman niteliğini koruduğu sırasıdaki zilyetliğe değer verilemez)
3) Kadastro tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
4) Taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.), hallerinde, özel ve tüzel kişiler adlarına özel mülk niteliğiyle tapuya tescil edilemeyeceğinden başka bir araştırmaya gerek olmadan davacıların davasının reddine karar verilmelidir.
5) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K…’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,dayanılan tapu kaydı sabit sınırla olmadığından yüzölçümüne değer verilerek bu kayıtlara 3402 sayılı Yasanın 20/C maddesi gereğince kapsam tayin edilmesi gerektiği düşünülmeli oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
B) Kabule göre ise; iade kararı sonrasında alınan fenni bilirkişi raporunda (A) ile gösterilen 1622,70 m2’lik kısmın 169 ada 5 parseli içinde değil, 170 ada 5 parsel içinde kaldığı bildirilmiş olduğundan 170 ada 1 parselin kadastro tespit tutanağı itirazlı hale getirtilmeli ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 28/03/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.