YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/5881
KARAR NO : 2011/7737
KARAR TARİHİ : 21.06.2011

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda; davanın reddi yolunda kurulan 31.12.2010 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı … ve … tarafından istenilmekle, tayin olunan 21.06.2011 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden Hazine vekili Av…. ile diğer taraftan temyiz etmeyen, ancak duruşma talep eden … ve diğerleri vekili Av…. geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:
K A R A R

Davacı Hazine, 20.08.2002 tarihli dilekçesiyle davalı sıfatıyla … ve … aleyhine 20.08.2002 tarihli dilekçesiyle, … köyü Vank Kömü mevkiinde bulunan 109 ada 33 sayılı parselin, zilyetlikle edinilecek yerlerden olmadığı, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, tapu kaydının iptali ve Hazine adına tapuya tescili iddiasıyla dava açmıştır.
Mahkemenin, dayanılan tapu kayıtlarının sınırlarının belirlenemediği, çekişmeli parselin zilyetlikle edinilecek yerlerden olmadığının belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin 10.06.2003 gün ve 2001/211-195 sayılı ilk kararı davacı Hazine tarafından temyiz edilmiş,
Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 21.01.2004 gün ve 2003/13866-222 sayılı kararında özetle; “Çekişmeli 33 sayılı parsele de uygulanan Şubat 1961 tarih 1, 2 ve 5, … 1967 tarih 75, 76 ve 79, Nisan 1972 tarih 151 sıra numaralı, Hazinenin taraf olduğu tescil hükmü ile oluştuğu, 33 sayılı parselin tesbitinin 14.01.2000 günü kesinleştiği, sözü edilen tapu kayıtlarının yöntemince uygulanmadığı ve bu konudaki araştırmanın eksik olduğu, bunun için öncelikle çekişmeli parselin tesbitine esas alınana tapu kayıtlarının ilk tesisinden itibaren tüm değişiklikleri ile birlikte tüm tedavüllerinin ve revizyonlarının, komşuları olan taşınmazların dayanağı olan tapu kayıtlarının getirtilip yöntemince uygulanarak tapu kaydının kapsamının Medeni Yasanın 719 ve 3402 sayılı Yasanın 20. maddesi hükmüne göre belirlenmesi, bilinmeyen sınırlar konusunda tanık dinlenmesi, komşu parsel kayıtları ile yerel bilirkişi sözlerinin denetlenmesi, kayıt parseli tüm sınırları ile kapsamayıp değişebilir nitelikte sınır içeriyorsa, sabit sınırdan başlanarak uygulanıp kapsamının saptanması, bilirkişilere keşfi izlemeye olanak veren kroki düzenlettirilmesi, çekişmeli parele komuş olduğu anlaşılan aynı köy 32, 34 ve 46 sayılı parseller ile ilgili kadastro mahkemesindeki davanın sonucunun beklenmesi, oluşacak sonuca göre karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın REDDİNE karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiş, davalılar … ve … tarafından kararın onanması istenirken aynı zamanda temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya ve dosya kapsamına göre dava, tapu iptal tescile ilişkindir.
Çekişmeli parselin bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.
… köyünde genel kadastro 1999 yılında yapılmış, 15.12.1999 ila 14.01.2000 tarihleri arasında yapılan askı ilanı sonunda kesinleşmiştir. Bu çalışmada çekişmeli 33 parsel sayılı 23750 m2 yüzölçümündeki parsel Şubat 1961 tarih 1, 2 ve 5, … 1967 tarih 75, 76 ve 79, Nisan 1972 tarih 151 sıra numaralı tapu kayıtları esas alınıp paylı olarak … ve … adına tesbit edilmiş, kadastro tesbiti itirazsız kesinleşerek tapuya kayıt edilmiştir. Davacı Hazine, parselin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, tapusunun iptali ve Hazine adına tescili istemiyle bu davayı açmıştır.
Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan keşiflerde özellikle 2. keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları ile çekişmeli 23750 m2 yüzölçümündeki çekişmeli … köyü 33 sayılı parselin dayanılan ve kadastro tesbitinde çekişmeli taşınmaza uyduğu saptanan Nisan 1972 tarih ve 151 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kaldığı, tapu kaydının mitarı 3354 m2 ise de, kayıt fazlası yönünden davalılar yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de,
Yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Her şeyden önce, bozma sonrası keşifte dinlenen yerle bilirikşi ve tanık sözlerine dayalı … bilirkişi raporlarıyla, çekişmeli parselin kadastro tesbitine esas alınan Şubat 1961 tarih 1, 2, 5, … 1967 tarih 75, 76 ve 79 sıra numaralı tapu kayıtlarının çekişmeli 33 sayılı parseli kapsamadığı, bu tapu kayıtlarının sınırlarına göre olsa olsa 32 sayılı parsel içindeki yerleri kapsayabileceği belirlenmiş, mahkemece bu beyan ve raporlar kabul görmüş, davalı tarfta bu kabule itiraz etmemiş, mahkemenin bu kabulünü ve kararını temyiz etmemişlerdir. Bu nedenle, söz edilen bu tapu kayıtlarının çekişmeli parsele uymadığı yönünde taraflar arasında uyuşmazlık kalmamıştır.
Çekişmeli parseli kapsadığı kabul edilen Nisan 1972 tarih 151 sıra numaralı tapu kaydı, davacılar … ve … tarafından davalılar Hazine ve … köyü tüzelkişiliği aleyhine açtığı tescil davasının kabulüne ve … köyü Vank Kömü mevkiinde bulunan D: … …, B: …, K: Har, G: Yamaç ile çevrili 3354 m2 tarlanın davacılar adına tesciline ilişkin Kiğı Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.11.1971 gün ve 1971/79-149 sayılı kararının temyiz edilmeden 07.12.1971 tarihinde kesinleşmesiyle oluşmuştur. Mahkeme kararının dayanğı tescil krokisi, uygulama kabiliyeti olmayan ölçeksiz krokidir. Bu şekilde oluşan tapu kaydının oluşumuna esas mahkeme kararı, H.Y.U.Y.’nın 237. maddesi anlamında davalı Hazine ve köy tüzelkişiliği açısından bağlayıcı kesin hüküm oluşturur.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılan 29.10.2010 tarihli keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar tapu kaydında kuzeyde okunan “hark”ın ekli krokide mavi kalemle gösterilen Vank deresinden gelerek dava konusu taşınmazın kuzeyinden geçen aynı ada 35 nolu parsele giden ark ve yol, güneyde okunan yamaç’ın çekişmeli parselin çap sınırı ve peri suyu yatağı arasında kalan şev şeklindeki bölüm olduğu, peri suyu yatağı ile 10-15 metre kot farkının bulunduğu, kot farkının komşu dava dışı 34 ve 35 sayılı parsellerde de aynı seviyede devam ettiği, kaydın Doğu sınırında … … …’nin çekişmeli parselin batısında olduğu, batısında okunan bayırın ise taşınmazın doğusunda bulunan Peri su yatağı ile oluşan şev olduğu, güney sınır ile aynı yapıda olduğu, başka bir deyişle tescil krokisindeki doğu ve batı sınırın yer değiştirdiği saptanmıştır.
Belirlenen özelliklerine göre sözü edilen 151 sıra numaralı tapu kaydının dayanağı tescil krokisi fenni olarak sağlıklı olmayan, ancak sınırları itibariyle uygulanabilecek kayıt olduğu, yön değiştiren doğu sınırı ile güney sınır … olup, değişebilir nitelikte sınırlar içermektedir. 3402 sayılı Yasanın 20/C maddesi hükmüne göre bu tür kayıtların kapsamının yüzölçümüne değer verilerek saptanması gerekir. Ancak, tapu kaydını yüzölçümü ile geçerli kapsamı yöntemince saptanmış değildir.
Kayıt miktar fazlasının zilyetlikle edinilecek yerlerden olup olmadığı ve kadastro tesbit tarihi itibariyle davalılar yararına bu koşulların oluşup oluşmadığı konusuna gelince, kayıt fazlası bölüm yönünden, kadastro tesbit tarihi itibariyle zilyetlikle edinilecek yerlerden olup olmadığı araştırılarak belirlenmesi gereklidir.
3402 sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde … diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli … fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli … fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift … fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda; mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmadığı gibi, bozma öncesindeki keşif ve teknik bilirikşi raporlarına dayanıldığı, bozma kararından önce yapılan keşifte teknik görüşlerine başverulan orman bilirişi taşınmazın eski tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediğni bildirirken, rapor eklediği elle boyanmış memleket haritasında çekişmeli parselin konumunu denetime olanak vermeyecek biçimde basit kroki olarak çizmiş, çekişmeli parselin tamamına yakınının üzeri harfiyat ile kaplandığı ve batıda … bir parçasının açıkta kaldığı halde, Jeolog bilirkişi raporunda taşınmazın … yatağı olmadığı bildirilmiş, ziraat uzmanı bilirkişi tarafından, bu açıkta kalan kısımda yapılan yüzeysel inceleme sonucu, taşınmazın 10-12 yıldır tarımda kullanılmadığı, hali arazi görünümünde olduğu, … yıllar süren terör nedeniyle bakımsız bırakıldığı, ancak tarım alanına dönüştürülebileceği, bu halde zilyetlik şartları gerçekleştirildiğinde zilyetlikle kazanmaya müsait hale gelebilceğinin bildirildiği, mahkemece sözü edilen bu bilirkişi raporlarında çekişmeli parselin tamamının kadim ziraat alaın olduğu bildirilmişcesine davanın kabulüne karar verilmiştir.
Diğer taraftan, dava dosyası içine getirtilen dava dışı aynı köyü 109 ada 31, 32 ve 34 sayılı parsellere ilişkin Kiğı Kadastro Mahkemesinin 07.07.2009 gün ve 2010/531-3576 sayılı gerekçeli kararı ve dosya aslı incelendiğinde; davacılar … ve arkadaşları tarafından davalı sıfatıyla Hazine aleyhine, kadastro sırasında … köyü 109 ada 34, 32 ve 31 parsel sayılı sırasıyla 7.000 m2, 24.000 m2 ve 22750 m2 yüzölçümündeki taşınmazlardan 34 parsel ham toprak, 31 ve 32 parseller ise kıraç tarla niteliğiyle tapuya dayanılarak Hazine adına tespit edildiği, davacı gerçek kişilerin satınalma ve eklemeli kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak parsellerin adlarına tescili istemiyle dava açtığı, …’un zilyetliğe dayanarak davaya katıldığı, mahkemece, davacı … Abbas Akan’ın 109 ada 31 ve 32 parsellere, … ve …’ın 109 ada 31 parsele yönelik davalarının feragat nedeniyle reddine, davacılar … ve …’ın 109 ada 32 ve 34 parseller yönünden davalarının kabulü ile taşınmazlar tesbit tarihinden sonra DSİ tarafından kamulaştırılıp adına tescil edildiğinden ve 4721 sayılı Yasanın 713 ve 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca zilyetlik koşulları davacılar yararına kesinleştiğinden eşit hisselerle maliki bulunduğunun tesbitine, katılan …’un davasının kısmen kabulü ile … bilirkişi raporunda B=22622.84 m2’lik bölümün DSİ tarafından kamulaştırıldığından Medeni Yasanın 713. maddesi ve 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi bağlamında zilyetlik koşulları yararına gerçekleştiğinden bu kısmın müdahil davacının maliki bulunduğunun tesbitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine ilişkin Kadastro Mahkemesinin 20/11/2006 gün ve 1999/52-2006/30 sayılı kararının davalı Hazine tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından 24.09.2007 gün ve 2007/11955-2007/11111 sayılı kararıyla “Mahkemece 109 ada 31 parselin (B) işaretli 22.622.84 m2’lik bölümünün ve 32 ve 34 numaralı parsellerin tamamının davacılar ve müdahil davacı adlarına mülkiyetinin tesbitine biçiminde karar verilmişse de, çekişmeli 31 ve 32 numralı parsellere kaçak kişilerden intikal etmesi nedeniyle Hazine adına tescil edilen Temmuz 1958 tarih 27 ve 28 numaralı tapular revizyon gösterilek Hazine adına ve 34 parsel ise belgesizden ham toprak niteliğiyle Hazine adına tesbit edildiği, getirtilen tapu kayıtlarının batı ve kuzey sınırının Büyüksu olarak o yöndeki Peri Çayını gösterdiği ve kaçak ve yitik kişilerden Hazineye kalması nedeniyle tapularının oluşturulduğu, yerel bilirkişi beyanına göre taşınmazların 20-25 yıldan beri kullanılmayan yerler olduğu, … sınırının 46 numaralı orman parseline, batı sınırının Peri Çayı yatağının … alanına dayandığı, davacıların tutunduğu Eylül 1967 tarih 75 numara ile 76 79 numaralı ve Şubat 1961 tarih 2 numaralı tapu kayıtlarının meşelik ve … sınırları ile değişik sınırlı olup, miktarları toplamından çok fazla olarak 109 ada 33 parsele revizyon gördüğü, dayanılan tapu kayıtlarının bu haliyle çekişmeli taşınmazlara ait olduğunun söylenemeyeceği, bilirkişi raporlarına göre % 5-15 eğimli olup, orman ve Peri Çayı Vadisi boyunca ince şerit halinde uzanan taşınmazların zilyetlikle kazanılacak yerlerden olmadığı, esasen 20-25 yıldan beri kullanılmayan taşınmazlar yönünden davacılar yararına zilyetlikle kazanım koşullarının oluştuğunun kabul edilemeyeceği, iade kararı sonucu alınan ek raporda davacılar adına tescile karar verilen (C) ve (D) işaretli 32 numaralı parselin (B) işaretli bölümlerinin eski tarihli memleket haritasından 46 numaralı orman parselinin devamı niteliğinde yeşil alanda gösterildiği ve orman olduğu 32 numaralı parselin, diğer bölümü üzerinde 46 numaralı orman parseli üzerinde bulunan aynı nitelikli yapraklı meşe ağaçları rumuzunun bulunduğunun görüldüğü, bu haliyle taşınmazların yapılan tesbitlerinin doğru olduğu anlaşılmakla, davacı … ve …’ın 109 a6a 32 ve 34 numaralı parsellerde, yine müdahil davacı …’un 31 numaralı parselin (B) bölümü hakkındaki davasının da reddine karar verilmesi” gereğine değinilerek bozulduğu, Kadastro Mahkemesinin bozmaya uyularak verdiği davaların reddine, davacılar … ve …’ın davalarının reddi ile dava konusu 109 ada 32 ve 34 parsellerin tesbit gibi tapuya tesciline ilişkin 07.07.2009 gün ve 2008/5-28 sayılı kararının Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 22.03.20101 gün ve 20101/531-3576 sayılı kararı ile onandığı, davacı gerçek kişilerin karar düzeltme isteminin de aynı dairenin 07.06.2010 gün ve 2010/7817-7887 sayılı karar ile red edildikten sonra kesinleştiği anlaşılmaktadır.
O halde; mahkemece, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve … fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik … fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, … fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, … fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dayanak Nisan 1972 tarih 151 sıra numaralı tapu kaydı ve ekleri olan tesil krokisi 3402 sayılı Yasanın 20/C maddesi hükmüne göre sabit sınırlarından başlanarak uygulanııp, taup kaydının yüzölçümü ile geçerli kapsamı belirlenmeli, … bilirkişiye kaydın yüzölçümü ile geçerli kapsamını ve kayıt fazlasını gösteren kroki düzenlettirilmeli, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu, Orman Yönetiminin davada taraf olmadığı gözetilerek, Taup kaydının miktarı ile geçerli kapasmı içinde kaldığı belirlenen bölümü için kesin hüküm bulunduğu gözetilerek, kayıt kapsamı içindeki bölüm için açılan davanın kabulüne karar verilmeli, kapıt kapsamı dışındaki bölümler için;
1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 ….K.),
3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 ….K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş … fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında …,
a) 4785 sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda … koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Taşınmazın eski ve … niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi … kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde … 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın … ya da … tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, … tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre, 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince davalı aleyhine yargılam giderleri ve avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği gözetilerek bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince, Yargıtaydaki duruşma için davalılar aleyhine Hazine yararına vekalet ücretine hükmetmeye yer olmadığına, 21/06/2011 günü oybirliği ile karar verildi.