YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/758
KARAR NO : 2011/1557
KARAR TARİHİ : 22.02.2011
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı … tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin giderden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında … Köyü 129 ada 2 parsel sayılı 88486.19 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, ham toprak niteliğinde Hazine adına tespit edilmiş, davacı taşınmazın kendisine ait tarım alanı olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece her ne kadar çekişmeli taşınmaz orman sayılan yerlerden ise de Orman Yönetiminin davaya katılımı bulunmadığından davanın reddine ve dava konusu parselin tespit gibi ham toprak niteliğinde Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, temyize konu davanın varlığı nedeniyle kesinleşmemiştir.
Mahkemece her ne kadar çekişmeli taşınmaz orman sayılan yerlerden ise de davanın gerçek kişi ile Hazine arasında görülen bir dava olduğu, taşınmazın ham toprak niteliği ile tespit edildiği ve Orman Yönetiminin taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiası ile açılmış bir davası bulunmadığı gibi açılmış bulunan bu davaya yöntemince bir katılımı da bulunmadığı kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.
Şöyle ki; davacı Ocak 1933 tarih, 11 numaralı tapu kadına dayanılmaktadır. Bu kayıt mahkemece ilk oluşumundan itibaren sıra izler bir biçimde tüm gittileri ile birlikte getirtilmemiş, kadastroca başka parsellere uygulanıp uygulanmadığı araştırılmamış, paylı tapu olduğu da gözetilmemiştir.
Kaldı ki orman araştırması da yeterli değildir. Dosya arasında bulunan tarım ve orman bilirkişi raporlarından taşınmazın üzerinde meşe ağaçlarının bulunduğu, eğiminin yer yer % 5- 10, yer yer % 10- 15 olduğu anlaşılmaktadır. Taşınmaz yöreye ait 1956 tarihli memleket haritasında da çalılık rumuzlu yeşil alanda kalmaktadır.
6831 sayılı Yasanın 1/j maddesinde “funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı” hükmünün karşı kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı açıktır. 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin “Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar” başlıklı 23. maddenin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimleri sayılmıştır. Aynı maddenin (p) bendinde “orman ve orman toprak muhafaza karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir.” şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin “Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler” başlığını taşıyan 26/j maddesi “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik
alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını” aynı maddenin 2. fıkrasında “orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı” konularında hükümler bulunmaktadır. Bu maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır. 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince de herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış ormanların her zaman orman sınırları içine alınabileceği hükme bağlanmıştır.
Çekişmeli taşınmazın eğiminin ne olduğu yada hangi bölümlerinin ne kadar eğimli olduğu mahkemece tartışmasız bir biçimde saptanmamıştır. Bu nedenlerle Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, … fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir … elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler … ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, üzerindeki rumuzun ne olduğu üzerinde durulmalı, gerçek eğimi belirlenmeli, % 12’ nin üzerinde eğimli olan bölümleri ile % 12 ve altında eğimli olan bölümleri ayrı ayrı saptanıp krokide gösterilmeli, davacının dayandığı kaydın hudutları “ …- gedik- tepe “ hudutları okuduğundan ve bu hali ile değişir ve genişletilebilir sınırlı olup, miktarı ile geçerli olduğundan 3402 sayılı Yasanın 20/C, 21 ve 32/3. maddeleri gereğince sabit sınırdan başlanılarak yöntemince uygulanmalı; miktarı ile geçerli kapsamı belirlenmeli; kayıt miktar fazlasının sınırında bulunan ormana el atmak suretiyle kazanılan yer olup olmadığı tartışılmalı, bu bölümün 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesi kapsamında orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı … temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 22.02.2011 günü oybirliği ile karar verildi.