YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/9446
KARAR NO : 2011/9211
KARAR TARİHİ : 12.07.2011
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı … Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında … köyü 117 ada 171 parsel sayılı 7706.65 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle … adına tesbit edilmiştir. Davacı … Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddine ve dava konusu parselin tespitinin iptaliyle 1/2 payının … adına, 1/2 payının … adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı … Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1970 yılında seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.
Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurul raporunda; çekişmeli taşınmazın tamamının 1978 tarihli memleket haritasında açık alanda kaldığı belirtilerek rapor ekindeki memleket haritasında çekişmeli taşınmaz açık alanda işaretlenmiş ise de memleket haritası ile kadastro paftası çakıştırılmadığından denetlenememektedir. Bundan ayrı, Dairemizin geri çevrime kararı üzerine aynı orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda ise çekişmeli taşınmaz kısmen yeşil alanda işaretlenmiştir. Dolayısıyla hükme dayanak alınan orman bilirkişi kurulu raporu kadastro paftası ile memleket haritası çakıştırılmadığından denetlenemediği gibi Dairenin geri çevirme kararı üzerine alınan ek rapor ile de çelişkilidir. .Bu durumda karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.
Ayrıca yörede orman kadastrosu 1970 yılında herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan sadece Dedekıran serisi ormanları yönünden seri bazında yapıldığı ve köyün tamamını kapsamadığı anlaşılmaktadır. 6831 sayılı Yasanın 1744 sayılı Yasa ile değiştirilen 12/3 maddesine dayanılarak çıkartılan ve 19 Ağustos 1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin “Sınırlama Dışı Kalan Ormanlar İçin Yapılacak İşlemler” başlıklı 128. maddesinin (b) fıkrasında “sınırlaması yapılan devlet ormanının dış ve iç sınırlarına bitişik olmayan Devlet Ormanları hakkında orman kadastro komisyonunca herhangi bir karar verilmiş olmayacağından ve bu gibi Devlet Ormanlarının orman kadastrosu yapılmış sayılmayacağından ıttıla hasıl oldukta hemen orman kadastrosunun yapılması merkezce sağlanır. Bu gibi ormanlarda orman kadastrosu yapılıncaya kadar ilgili kanun hükümlerine göre işlem yapılır” hükmü bulunmaktadır.
Bu durumda; yörede seri usulde yapılan orman kadastrosunda, Devlet ormanı olarak sınırlandırılan yerlerin dışında kalan taşınmazların orman kadastro komisyonlarınca incelemesi yapılamadığı ve niteliği belirlenmediğinden o yerde orman kadastrosunun yapılmış sayılmayacağı, bir başka anlatımla, o orman serisi dışında kalan yerlerde bir orman sınırlandırılmasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı, eğimi ve çevresinin de incelenmesi sonucu belirlenmesi gereklidir. Uzman orman bilirkişi raporlarında taşınmazın eğiminin % 15 civarında olduğu bildirilmiştir.
6831 sayılı Yasanın 1/j maddesinde “funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı” hükmünün karşı kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin “Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar” başlıklı 23. maddenin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı, aynı maddenin (p) bendinde “orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir.” şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin “Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler” başlığını taşıyan 26/j maddesi “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını” aynı maddenin 2. fıkrasında “orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı” konularında hükümler bulunmaktadır. Orman Yasasının 1. maddesinin 2. fıkrasının İ bendi “Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel yasası gereğince Devlet Ormanından tefrik edilmiş ve imar ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 tarih ve 6777 Sayılı Kanunda tasrih edilen yabani ve aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar”ın orman sayılmayacağı, kabul edilmişse de, çekişmeli taşınmazlara ait bu yollarla oluşturulan her hangi bir tapu kaydına dayanılmadığı gibi, 3573 Sayılı Yasa gereği tahsis de bulunmamaktadır.
02.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 Sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7/1. maddesi “… evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, kadastrosu orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü getirilmiş ve bu hükümle daha önce sınırlaması yapılmış olup da her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini vermiştir. Yine 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 10. maddesinin (a) bendinde orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h maddesinde “Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,”ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı, aynı maddenin ikinci paragrafında da “4785 Sayılı Kanunla Devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen …. (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı öngörülmüştür.
Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli ve dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile kadastro sırasında altlık olarak kullanılan pafta ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K.
sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastro haritası ile yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu taşınmazların durumu araştırılarak 6831 sayılı Yasanın 17. maddesine göre orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli, eğimi % 12’den fazla olan funda ve maki cinci ağaççıklarla kaplı alanların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağından bu tür yerler kesinleşen orman sınırı dışında kalsa bile orman vasfının ortadan kalkmayacağından çevresinde bulunan aynı karakterdeki Devlet Ormanının devamı niteliğindeki yerler olması nedeniyle orman sınırı içine alınması gerektiği, ayrıca çekişmeli parsellerde yapılan orman kadastrosu sınırları dışında bırakılmış olsa dahi, 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7/1 maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olması nedeniyle orman sayılacağı gözetilmeli, taşınmazların orman ya da orman içi açıklığı olmadığının belirlenmesi halinde bu kez öncesi itibarıyla nasıl kullanıldığı, imar-ihyaya konu edilip edilmediği, zilyedliğin ne zaman başlayıp, nasıl sürdürüldüğü, ekonomik amaca uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı olarak yerel bilirkişi ve tarafların tanıklarından sorulup saptanmalı, yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının doğruluğu kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl önce düzenlenen hava fotoğrafları ile bu haritalar esas alınarak düzenlenen memleket haritaları ile de denetlenmeli, bundan sonra toplanan deliller birlikte değerlendirilmek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeden kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı … Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 12.07.2011 günü oybirliği ile karar verildi.