YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/9513
KARAR NO : 2011/13701
KARAR TARİHİ : 30.11.2011
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 14.07.2009 gün ve 10076-11841 sayılı bozma kararında özetle; [Hazinenin Eski Topcalı köyü 1278 parsel sayılı (3074 m2) ve sınır değişikliği ile Gülüç köyü 968 parsel numarası verilen taşınmazın 2/B madde sahasında kaldığı iddiasıyla açtığı davada mahkemece, 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesine 5841 sayılı Yasa ile eklenen hüküm gereğince on yıllık hak düşürücü süre geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; eski Topçalı yeni Gülüç köyünde 6831 sayılı Yasanın 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesine göre yapıldığı ve ilan edildiği, yine 2896 sayılı Yasaya göre 2/B madde uygulaması yapıldığı, 3302 sayılı Yasaya göre 1987 yılında ise, evvelce sınırlaması yapılmış olup ta herhangi bir nedenle sınırlama dışı kalmış ormanların kadastrosu ile 2/B madde uygulaması 12 nolu Orman Kadastrosu tarafından yapılıp, sonuçlarının 3302 ve 3373 sayılı Yasalara göre 21.07.1987 tarihinde ilan edildiği ve kesinleştiği, dava konusu 1278 parsel numaralı taşınmazın dosyaya getirtilen haritada kırmızı boyalı 2/B madde alanında kaldığının anlaşıldığı, mahkemece ilk tahdide 1744 sayılı Yasa 2. madde ve 2896 ve 3302 sayılı Yasalara göre yapılan 2/B madde uygulamalarına ilişkin çalışma tutanaklarını ve orijinal renkli tahdit haritalarını getirterek keşif ve uygulama yapılmadığı,
Her ne kadar; yörede 1978 yılında yapılan genel arazi kadastrosunda çekişmeli taşınmaza Ağustos 1978 tarih 60 numaralı tescil ilamı sonucunda oluşan tapu kaydı revizyon gösterilmek suretiyle … adına tespit ve Kadastro Mahkemesinde kişiler arasında görülen dava sonucu … … adına tescil edilmiş ve daha sonra satış sonucunda davalı … adına 2005 yılında tescil edilmişse de, öncesi orman olan taşınmazda Orman Yönetimi taraf olmadan ve orman araştırması yapılmadan oluşturulan tapu kaydının Orman Yönetimini bağlamayacağı gibi, somut olayda; davacı Hazinenin dava sebebinin de değişik olduğu,
Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği, bu uygulama sonucu dava konusu taşınmazın 21.10.1987 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması sınırları içinde kaldığı, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini yitirmesi nedeniyle Hazine adına orman sınırları dışına çıkartılma işleminin de kesinleştiği taşınmaz daha önce yapılan orman kadastro sınırları içinde olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu gözönünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulduğunun anlaşılması halinde 766 sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.nın 1026. (E.M.Y.nın – 934. İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalıya hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm
olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izhari), başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihden itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olacağı, bu tür kayıtlarda T.M.Y.’nın 1023. (E.M.Y.931 İsviçre – M.Y.974) maddesindeki “iyi niyetle edinme” kuralının da uygulanamayacağı göz önünde
bulundurularak arazi kadastrosundan önce yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde bulunan ve daha sonra nitelik kaybı nedeniyle Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazın tapu kaydının iptali ile 6831 sayılı Yasanın 4999 sayılı Yasa ile değişik 11/3. maddesi gereğince hali hazır niteliği ile kaydında “6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yer” belirtmesi de yapılarak Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi] gerektiği açıklanmıştır.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne, 968 parselin davalı adına kayıtlı tapusunun iptali ile 2/B niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hükmüne uyulan bozma kararına göre, yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” şeklindeki 36/A maddesi ve aynı yasının 17. maddesi ile eklenen “Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” şeklindeki geçici 11. maddesi hükümleri gereğince davalı aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de; bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hükmün 2.3 ve 4. paragraflarının kaldırılarak, yerine “6099 sayılı Yasayla 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı Hazine üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” sözlerinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi göndermesiyle H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince davalıdan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve yatırdığı peşin temyiz harcının istek halinde iadesine 30/11/2011 günü oybirliği ile karar verildi.