YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/14728
KARAR NO : 2013/6173
KARAR TARİHİ : 28.05.2013

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan17.02.2012 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı … tarafından istenilmekle, tayin olunan 28.05.2013 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davacı vekili Avukat … ile diğer taraftan Hazine vekili Avukat … geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü;
K A R A R
… Köyü, Karadiş Deresi Mevkii 110 ada 26 parsel sayılı 23.981,12 m2 yüzölçümündeki taşınmaz Süleyman Karataş zilyetliğindeyken, 1989 yılında …’e sattığı ve halen onun zilyetliğinde olduğu, orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakıldığı, ancak; Asliye Hukuk Mahkemesinin 1994/136 Esasına kayıtlı dava dosyasında dava konusu edildiğinden söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesinin 1994/136 Esasında kayıtlı dava dosyasında davacı … tarafından, 03.08.1994 tarihinde Kumluca Köyü, Narağacının Yanı Mevkiinde bulunan sınırlarını bildirdiği taşınmazın Medenî Kanunun 713. maddesi gereği adına tescili istemiyle açtığı dava, görevsizlik kararı ile kadastro mahkemesine aktarılmış, davacı … tarafından 29.01.2005 tarihinde, aynı yer için, daha önce açılan tescil davasının çeşitli nedenler ile takip edilemediği, şimdi 30 dönümlük bu taşınmazın adına tescili istemiyle yeniden açılan dava da, daha önce açılan dava ile birleştirilmiştir.
Mahkemenin davanın reddine, çekişmeli … Köyü 110 ada 26 sayılı parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli parselin bulunduğu yerde orman kadastrosu dava sırasında 1994 yılında yapılıp, 22.03.1995 tarihinde ilân edilmiştir.
Tescil davası nedeniyle çekişmeli parselin tesbit tutanağının malik hanesi açık bırakılmak suretiyle düzenlendiğine göre, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince, taşınmazın niteliği ve maliki, tarafların iddiası ile bağlı kalınmadan, mahkemece re’sen yapılacak araştırma sonunda belirlenecektir.
Hükme dayanak yapılan ve orman bilirkişi … tarafından düzenlenen 17.10.2010 günlü raporda çekişmeli taşınmazın 1963 yılında düzenlenen memleket haritasında beyaz ile renklendirilen açık alan olarak nitelendirildiği, 1995 memleket haritasında yeşil ile renklendirilen orman alanı, amenajmanda “Z” rumuzlu orman alanı, olarak nitelendirildiği, taşınmazın %25-30 eğimli erezyon riski bulunan çok taşlı sığ, üzerinde yaşlı orman ağacı bulunan, koyu renkli humusça orman toprağı olduğu bu özellikleriyle orman sayılan yerlerden olduğu, ziraat uzmanı bilirkişi taşınmazın %14-16 eğimli üzerinde kısmen 20-40 yaşlarında kısmen de 60-80 yaşlarında kızılçam ağaçları bulunduğu, her hangi bir tarımsal faaliyet yapılmadığı tarımsal amaçlı bir zilyetliğin bulunmadığı bildirilmiş, rapora taşınmazın bir bölümünü gösteren bir fotoğraf eklemiştir.
Davacı gerçek kişi temyiz dilekçesine, Orman Yüksek Mühendisi bilirkişi … ‘dan aldığı 28.05.2012 günlü özel raporu eklemiştir. Bu raporda, çekişmeli parselin dava sırasında yapılan orman kadastrosunda orman olarak nitelendirildiği, ortalama eğimin %18 olduğu, 1963 memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediği, taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olmadığı, daha sonradan civardaki orman ağaçlardan doğal tohumlama ile kızılçam ağaçlarının geldiğini, önceden 80 yılı aşkın kadim tarım alanı iken, sonradan çam ağaçları ile kaplandığını bildirilmişlerdir.
Mahkemece, eski tarihli memleket haritası hava fotoğrafları ve amenajman planlarının uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları ile çekişmeli parselin, kesinleşmeyen orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı, orman sayılan yerlerden olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine ve parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmişse de, dava dosyasında çekişmeli parselin kadastro tesbit tutanağı aslı olmadığı, tutanak aslının nerede olduğu araştırılmamış, davacı tarafından 1994 yılında açılan tescil davasına ilişkin dava dosyası orman kadastro komisyonu ve tapu müdürlüğü gibi çeşitli amaçlar ile gönderilebileceği kurumlardan araştırılmamış, dosyanın bulunamaması halinde, ihyası gerektiği gözetilmemiş, çekişmeli parselin 1963 yılında memleket haritasında açık alan olduğu ve davacı tarafından sunulan fotoğraflarına göre yer yer tarımda kullanıldığına delalet edecek set duvarları ve taş yığınları ile boşluklar bulunduğu, 1995 memleket haritasında ise tamamen orman ağaçları ile kaplı olduğu bildirildiği, davacı ile yerel bilirkişi ve tanıklar tarafından davalı olması nedeniyle, davacının bu yerden elini çektiği, tarımda kullanılamadığı için üzerinde orman ağaçları bittiği söylendiği halde, parselin üzerindeki ağaçların sayısı kapalılık oranı ve hakim ağaç türü, parselin geçmişte tarımda kullanılıp kullanılmadığı kullanıldı ise ne kadar süre kullanıldığı ve tarımın ne zaman bırakıldığı, davanın açıldığı 1994 yılı itibariyle davacı yönünden imar, ihya ve zilyetlikle edinme koşullarının oluşup oluşmadığı, ya da dava tarihi itibariyel taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı, orman kadastro tutanaklarında çekişmeli parselin bulunduğu yerin ne şekilde orman sınırları dışında bırakıldığı veya ne olarak nitelendirildiği üzerinde durulmamış, sadece taşınmazın keşif günü elde edilen bulgularına ve 1995 memleket haritasındaki görüntüsüne göre karar verilmiştir.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı kanunlar hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet Ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı kanunda gösterilmiştir.
Davacı gerçek kişi tarafından, zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinme koşullarının oluştuğu iddiasıyla açılan dava sırasında orman kadastrosu yapıldığına ve dava ettiği yer orman sınırları dışında bırakıldığına, gerçek kişinin orman sınırları dışında bırakmaya karşı bir itirazı ve davası olamayacağına göre, gerçek kişinin tescil davasının aynı yamanda orman kadastrosuna itiraz davasına dönüştüğü söylenemez, bir başka deyişle çekişmeli parselin orman sayılan yerlerden olup, olmadığı kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve haritalarının uygulanması suretiyle belirlenecek, ancak, 6831 sayılı Kanunun 6292 sayılı Kanun ile değişik 7/1. maddesi gereğince orman kadastrosu sırasında orman olduğu halde, orman sınırları dışında bırakılmış yerlerden olup olmadığı, yeniden yapılacak orman kadastrosunda orman olarak sınırlandırılacak yerlerden olup olmadığı hususu da araştırılacaktır.
O halde, öncelikle davacı … tarafından 1994 yılında açılıp 1994/136 Esasa kayıt edildiği anlaşılan dava dosyası, Orman Kadastro Komisyonu, Arazi Kadastro Müdürlüğü, Tapu Müdürlüğü gibi kurumlardan sorulması ve titizlikle aranmalı, bulanmayacağının anlaşılması halinde, adliyede kayıp olan dosyalar için ayrı bir kanun bulunmadığına göre, 4473 sayılı Yangın, Yersarsıntısı, Seylap veya Heyelan Sebebiyle
Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyaa Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanun hükümleri de dikkate alınarak yenilenmeli,
Çekişmeli parselin bulunduğu yere ilişkin 1994 yalında yapıldığı anlaşılan orman kadastrosuna ve daha sonra yapılmışsa sonradan yapılan orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma ve sonuçların askı ilân tutanakları ile çekişmeli yeri orman sınır noktaları ile birlikte gösteren orman kadastro haritası,
Çekişmeli parselin bulunduğu yere ilişkin en eski tarihlisinden en yeni tarihlisine kadar çekişmeli pareslin bulunduğu yeri gösteren memleket haritaları, hava fotoğrafları ve amenajman planları,
Çekişmeli parselin komşuları aynı köy 110 ada 28 ve 43 sayılı parsellerin kadastro tesbit tutanakları ile tesbitlerine esas alınan tapu ve vergi kayıtları ilgili yönetimlerden getirtilerek dosyasına eklenmeli ve dosya keşfe hazırlanmalı, daha sonra,
Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı ) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, çekişmeli parselin üzerindeki ağaçların yaşları, cinsleri sayıları kapalılık oranı ve hakim ağaç türü saptanmalı, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) eski ve yeni tarihli memleket haritalarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; çekişmeli parselin getirtilen hava fotoğrafları örnekleri üzerine konumunun işaretlendiği krokiler düzenlettrilmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, imar ihyaya konu edilip edilmediği, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, tarımda kullanılmışsa ne zaman hangi aralıklarla kullanıldığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve var ise zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği ya da ne şekilde tasarruf edildiği, tarıma ara verilip verilmediği verildi ise nedeni sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve incelemeyle hüküm kurulması, usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı gerçek kişinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine,
Hazine Medenî Kanunun 713. maddesinde gösterilen kanunî hasım olduğundan, Yargıtay’daki duruşma nedeniyle davacı gerçek kişi yararına avukatlık ücretine hükmetmeye yer olmadığına, 28.05.2013 günü oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı, 03/08/1994 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği taşınmazın adına tapuya tescilini talep etmiştir. Bu dava devam edereken taşınmaz hakkın kadastro tutanağı düzenlendiği için mahkeme (1994/136 E. – 1998/65 K.) 30/04/1998 tarihli kararı ile görevsizlik kararı vermiş ve dosyayı Kumluca Kadastro Mahkemesine göndermiştir. Kumluca Kadastro Mahkemesinin 2009/1 Esas sayılı dosyasında yargılama devam ederken, davacı aynı mahkemenin 2005/17 E. sayılı dosyasında da aynı yer hakkında adına tapuya tescil amacıyla dava açmış, bu dava eldeki dava ile birleştirilerek 2009/1 Esas sayılı dosya üzerinden yargılamaya devam olunmuştur.
Kumluca Asliye Hukuk Mahkemesinin 1994/136 E. – 1998/65 K. sayılı dosyası görevsizlik kararından sonra bulunamamıştır. Dava konusu 110 ada 26 parselin tutanak aslı da tüm aramalara rağmen bulunamamıştır. Tutanak aslı daha sonra kadastro müdürlüğünce ihya edilmiş ve bir sureti dosyaya ibraz edilmiştir. Kumluca Asliye Hukuk Mahkemesinin 1994/136 Esas – 1998/65 Karar sayılı dosyası da mahkemece yeniden oluşturularak kadastro mahkemesine gönderilmiştir.
Davacı, her iki dosyada tapuda kayıtlı olmayan taşınmazın adına tapuya tescilini talep etmektedir. Tescil davasının açılmasından sonra kadastro tutanağı düzenlendiği için 3402 sayılı Kadastro Kanununun 30/2. maddesi gereğince malik hanesi boştur. Hâkim re’sen lüzum gördüğü delilleri toplayarak gerçek hak sahibini belirleyecektir. Dava devam ederken dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmış ve 22/03/1995 tarihinde kesinleşmiştir. Taşınmaz orman kadastrosunda tahdidin dışında bırakılmış ve bu dava orman kadastrosuna itiraz davasına dönüşmemiştir. Bu durumdaki yerlerin vasıf ve mülkiyet durumu dava sonucuna göre belirlenecektir ( 15/7/2004 tarihli Yönetmeğin 29/son maddesi ve 20 Kasım 2012 tarihli orman kadastro ve 2/B uygulama yönetmeliğinin 18/son maddesi ).
Öncelikle, davacı davasını ispat etmek zorundadır. Zilyetlik yoluyla kazanma koşullarının oluştuğunu, imar ve ihyanın gerçekleştiğini, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında sayılan yerlerden olmadığını göstereceği deliller ile ispat etmesi gerekmektedir. Ziraat Mühendisi … 04.02.2010 tarihli raporunda ve Orman Mühendisi … ‘nun 17.01.2010 tarihli raporlarında özetle; taşınmazın eğiminin % 12’nin üzerinde ve toprak muhafaza karakteri taşıdığını, üzerinde herhangi bir tarımsal faaliyetin söz konusu olmadığını, imar ve ihya girişiminin olmadığını, üzerinde 20 – 40 yaşlarında ve kısmen de 60 – 80 yaşlarında kızılçam ağaçlarının bulunduğunu, toprağının çok taşlı, sığ, koyu renkli humuslu orman toprağı karakteri taşıdığını ve orman sayılan yerlerden olduğunu açıklamışlardır. 23.11.2009 tarihinde yapılan keşifte dinlenen mahallî bilirkişi; taşınmazın önceleri arpa ve buğday ekildiğini, ara sıra hayvan otlatıldığını, davacının satın aldıktan sonra hiç kullanmadığını, 20 yıldır hiç zilyet etmediğini söylemiştir. Mahallî bilirkişi dışında davacı tanığı dinlenmemiştir. 1963 tarihli memleket haritasında açık alanda, 1995 tarihli memleket haritasında ise yeşil renkli, kapalı, orman ağaçları ile kaplı gözükmektedir.
Dava konusu taşınmaz, tahdidin dışında, ancak orman sayılan yerlerdendir. Eğimi yüksek, eylemli orman durumundadır. Orman bilirkişi raporuna göre üzerinde 20 – 40 yaşlarında ve kısmen de 60 – 80 yaşlarında kızılçam ağacı bulunmaktadır. Taşınmazın toprağı, organik maddece zengin humuslu orman toprağı niteliğindedir. Taşınmaz, iki sınır yönü itibarıyle orman parseline bitişik, orman ile aralarında ayırıcı unsur veya sınır yoktur. 6831 sayılı Kanunun 1. maddesinde belirtilen orman sayılan yer niteliğindedir. Özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden değildir. Bir an için orman olmadığı kabul edilse dahi, davacı zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının varlığını ispat edememiştir. İmar ve ihya söz konusu değildir. Davacının satın aldığı 1989 yılından sonra davacı hiç kullanmamıştır. Davacıya satan şahsın kullanımının ise kaç yıl olduğu, nasıl kullanıldığı ispatlanamamıştır. Dosyada mevcut eski tarihli renkli resimler bu konuda yeterli ve kesin bir bilgi vermemektedir.
Mahkemenin, dava konusu 110 ada 26 parselin orman olarak Hazine adına tescili yönünde verdiği karar doğrudur. Yeterli ve usulüne uygun orman araştırması yapılmıştır. Memleket haritaları, hava fotoğrafı, amenajman planı getirtilmiş ve keşifte bilikişiler vasıtası ile uygulanmıştır. Bulunamayan dosya yeniden oluşturulmuş, kadastro tutanağı ise ihya edilerek dosyaya konulmuştur. Davacı taraf keşifte hazır olmasına rağmen tanık göstermemiş ve dinlenmemiştir. Mahkemenin yapacağı başka bir hususun kalmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.