YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/5302
KARAR NO : 2012/7061
KARAR TARİHİ : 10.05.2012

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve davalı … tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı … Yönetimi, 3402 sayılı Yasanın 4. maddesini değiştiren 5304 sayılı Yasanın 3. maddesinde düzenlenen “Çalışma alanındaki ormanların 5304 sayılı Yasanın 3. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında açıklanan şekilde oluşturulan orman kadastro ekibince sınırlandırma ve tespitleri yapılarak otuz günlük kısmî ilâna alınır. Bu alanlarda orman kadastrosu yapılmış sayılır.” hükmü gereğince….. yapılan ve kısmi olarak askıya çıkartılan orman kadastrosu sırasında dava dilekçesine ekli krokilerde gösterilen taşınmazların orman sınırları dışında bırakıldığı, oysa bu yerlerin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla Hazineyi hasım göstererek tespitin iptali ve çekişmeli yerin orman niteliği ile Hazine adına tescilini istemiştir.
Dava konusu taşınmazın 124 ada 22 parsel altında 7321.40 m2 yüzölçümü ile belgesizden, temyize konu dava nedeniyle niteliği ve malik hanesi boş bırakılmak suretiyle tespit tutanağının düzenlendiği belirlenmiş, edinme sebebi sütununda zilyet olarak adı geçen kişi davaya dahil edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda Orman Yönetiminin davasının kısmen kabulüne, çekişmeli taşınmazın bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 2968.60 m2’lik bölümünün orman niteliğinde Hazine; (B) harfi ile gösterilen 5252.89 m2’lik bölümünün tespit gibi davalı adına tesciline karar verilmiştir. Hüküm Hazine ve davalı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmıştır.
Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki, Orman Yönetimi Hazineyi hasım göstererek dava açmıştır. Mahkemece Hazineye davetiye tebliğ edilmiş, daha sonra dava edilen taşınmazların her biri belirlenip tefrik kararı verilmiş ve tespit malikleri davaya dahil edilmiştir. Ancak tefrik kararı verildikten sonra Hazine bu durumdan haberdar edilmemiş, karar başlığında yer alıp karar tebliğ edilmemiştir. Dairenin iade kararı üzerine Hazine kararı süresinde temyiz etmektedir. Taraf teşkili sağlanmadan ve Hazinenin iddia ve delilleri sorulmadan kurulan hüküm yerinde değildir.
Hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda 1953 çekim tarihli hava fotoğrafında ve eski tarihli memleket haritasında çekişmeli taşınmazın (A) ile işaretlenen kesiminin yeşil renkli ormanlık alanda,  (B) ile işaretlenen bölümünün açık alanda göründüğü belirtilmiştir. Uygulamanın yetersiz görülmesi üzerine Dairenin iade kararı gereğince yeniden aplikasyon yapılmış olup bu uygulama hükme esas alınan kroki ile farklıdır. Davalı Temmuz 1317 tarih, 13 numaralı tapu kaydına tutunmuş olup, taşınmaz başında yapılan keşifte tapu kaydının davalı yerle birlikte geniş alanı kapsadığı bildirilmişse de uygulama yeterli değildir. Dayanak tapu kaydının kökünün Osmanlıca olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece bu kaydın ilk oluşumundan itibaren sıra izler biçimde tüm gittileri getirtilerek kadastro sırasında başka bir parsele uygulanıp uygulanmadığı da araştırılmamıştır. Ayrıca bu tapu kaydının şüfa davasına konu olduğu da anlaşıldığından bu davanın ne olduğu, sonuçlarının temyize konu davaya etkisi bulunup bulunmadığı da belli değildir. Değinilen yönler gözetilmeli, 3402 sayılı Yasanın 20/C maddesi uyarınca  miktarı ile geçerli kapsamı da belirlenmelidir.Bu sebeplerle, mahkemece, davalının tutunduğu tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile  yöreye ait en  eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde  görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki  orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi   bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı   aracılığıyla Salıpazarı Kadastro Mahkemesinin 2009/119 esas sayılı dosyası ile birlikte  yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;  fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz  hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı,  komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı  belirlenmeli, dayanak Aralık 1947 tarih 75 sıra nolu tapu kaydının ilk geldisi (kökü)  yerel bilirkişi yardımıyla ve kadastro fen bilirkişi aracılığıyla zemine  uygulanmalı, çekişmeli taşınmazın güney sınırında devlet ormanı bulunduğundan  tapu kaydının  kapsamı   3402 sayılı Yasanın 20/C maddesine uygun olarak belirlenmeli,  bilinmeyen sınırlar bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı  sağlanmalı,  bilirkişi  ve  tanıklardan  her bir  sınır  hakkında  ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu  komşu  parsel kayıtları   ile  denetlenmeli, çekişmeli taşınmazın kısmen veya tamamen orman sayılmayan yerlerden olduğunun ve taşınmazın orman sayılmayan kesimlerinin kısmen veya tamamen dayanak tapu kaydının kapsamı dışında kaldığının tespiti halinde  tapu kapsamı  dışında kalan kesimlerin orman bütünlüğü içinde bulunup bulunmadığı, çekişmeli taşınmaza komşu bulunan 21 parselin hükmen orman olduğu da dosya kapsamından anlaşıldığından 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi hükmü gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı araştırılmalı, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul  ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazinenin ve davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 10/05/2012 günü oybirliği ile karar verildi.