YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/884
KARAR NO : 2012/6653
KARAR TARİHİ : 07.05.2012
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine vekili ile ….. ve ….. vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında …… köyü 128 ada 1 parsel sayılı 1089650,10 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman vasfıyla Hazine adına, 128 ada 2 parsel sayılı 784,88 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, ham toprak niteliğiyle Hazine adına, 128 ada 3 parsel sayılı 1629,76 m2 yüzölçümündeki taşınmaz senetsizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak….. adına, 128 ada 4 parsel sayılı 29043,22 m2 ve 128 ada 5 parsel sayılı 8567,02 m2, 128 ada 7 parseli sayılı 18751,32 m2 ve 128 ada 8 parsel sayılı 618,25 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, senetsizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak …… ve …… adına, 128 ada 6 parsel sayılı 6202,54 m2 yüzölçümündeki taşınmaz senetsizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak Hasan Kebuda adına tespit edilmiştir. Davacılar ….. ve ….. birleştirilen 2008/154 esas saylı dava dosyasıyla 128 ada 6 parselin babalarından kaldığı iddiasıyla dava açmışlar ve yargılama sırasında 16.02.1959 tarih 10 nolu tapu kaydına dayanmışlardır. Davacılar …… ve…. birleştirilen 2008/153 esas sayılı dava dosyasıyla 128 ada 1 parselin babalarından kaldığı iddiasıyla; davacı … birleştirilen 2007/250 esas sayılı dava dosyasıyla 128 ada 4 ve 5 parsellerin kendisine ait olduğu iddiasıyla ve davacı … ana dava dosyasıyla 128 ada 1 parsel içinde kalan 5000 m2’lik yere ilişkin olarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmıştır. Hazine ve Orman Yönetimi davaya müdahil olmuş ve Hazine, çekişmeli taşınmazların Hazine adına tescilini; Orman Yönetimi ise, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunu bildirerek orman vasfıyla Hazine adına tescilini talep etmiştir.
Mahkemece, 128 ada 1 parselin (A) ile gösterilen 690,852 m2’lik kısmı orman sayılan yerlerden olduğundan bu kısma yönelik davanın reddine; (B) ile gösterilen 12408.887 m2’lik kısmı ise, Solhan ilçesi sınırları içinde kaldığından bu kısma yönelik davanın yetki yönünden reddine; reddedilen kısımla sınır olarak dosyanın yetkili ve görevli Solhan Kadastro Mahkemesine gönderilmesine; 128 ada 1 parselin dava konusu olması nedeniyle, 128 ada 2,3,7 ve 8 parsellerin ise, 3402 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince mahkemeye gönderildiği bu parsellerin dava konusu olmadığı anlaşıldığından kadastro sırasında tespit edilen yüzölçümleriyle birlikte tespit gibi tapuya tesciline; 128 ada 4, 5 ve 6 parsellerin orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığından orman vasfıyla hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş: hüküm Hazine vekili ile Hakkı Kildaş ve Sadık Alioğlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
1) Davacılar …..ve ….., birleştirilen 2008/153 esas sayılı dava dosyasıyla 128 ada 1 parselin babalarından kaldığı iddiasıyla dava açmış olup, davacıların çekişmeli taşınmazın tamamına yönelik olarak dava açmadığı, davacılar tarafından dava konusu edilen kısmın dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığından mahkemece bu kısma yönelik davanın reddi yolunda kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak ; 128 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tespit tutanağı itirazlı olduğundan tespit gibi orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekirken bu konuda hüküm kurulmamış olması doğru değil ise de bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hükmün 2. fıkrasında yazılı (A) harfi ile gösterilen 690,852 m2’lik alana yönelik açılan davanın bu yerin orman olması sebebiyle REDDİNE cümlesinden sonra gelmek üzere “128 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi orman vasfıyla hazine adına tapuya kayıt ve tesciline” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA,
2) 128 ada 2, 8 parsel sayılı taşınmazların dava konusu olmadığı anlaşıldığından mahkemece bu parsellere yönelik kadastro tespit tutanak ve eklerinin olağan yollardan kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, kadastro sırasında tespit edilen yüzölçümleri ile tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş olması doğru değil ise de bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hükmün 2. fıkrasının 3. bendinde yazılı “128 ada 2, 3,7 ve 8 numaralı parsellerin kadastro sırasında tespit edilen yüzölçümleri ile TESPİT GİBİ TAPUYA TESCİLİNE” cümlesinin kaldırılarak bunun yerine “128 ada 2, 3, 7 ve 8 numaralı parsellerin kadastro tespit tutanak ve eklerinin olağan yollardan kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmesine” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA,
3) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli 128 ada 4 parsel sayılı taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. madde hükmüne göre orman içi açıklık niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu ve bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davalı Hazine ile davacılar Ömer Kildaş , Hakkı Kildaş ve Sadık Alioğlu’nun bu parsele yönelik yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA,
4) Davacılar ….. ve ……’nun 128 ada 6 parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince: Davacılar bu parsele yönelik olarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile 16.02.1959 tarihli ve 10 nolu tapu kaydına dayanarak dava açmış olup mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki: Çekişmeli 128 ada 6 parselin 4 tarafı 128 ada 1 nolu orman parseli ile çevrili olmakla birlikte orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın memleket haritasında yeşil orman alanı içinde kaldığı bildirilmiş ise de ekli memleket haritasında açık alanda kaldığı görülmekte olup davacılar yargılama sırasında 16.02.1959 tarihli ve 10 nolu tapu kaydına dayanmış olup, mahallinde yapılan keşif sırasında dayanılan tapu kaydı uygulanmamış ve çekişmeli taşınmazı kapsayıp kapsamadığı belirlenmemiştir.
Bu nedenle; mahkemece, dayanılan 16.02.1959 tarihli ve 10 nolu tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm geldi ve gitti kayıtları ile varsa krokileri ve kadastro sırasında herhangi bir parsele revizyon görüp görmediği araştırılarak, revizyon görmüş ise bu parsellere ait kadastro tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Bu şekilde yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda çekişmeli 128 ada 6 parselin orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dayanak tapu kaydı yöntemince zemine uygulanıp, çekişmeli taşınmazı kapsayıp kapsamadığı belirlenmeli, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; dayanak tapu kaydının mahalline uyduğu ve başka parsellere revizyon görmediği belirlendiği taktirde çekişmeli taşınmazın davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmeli, dayanılan tapu kaydının çekişmeli taşınmazı kapsamadığı veya tapu kaydının çekişmeli taşınmaz dışında başka parsellere revizyon gördüğü ve miktarı kadar yerin gerçek kişiler adına tespit edildiği anlaşıldığı taktirde çekişmeli taşınmaz 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklık niteliğinde olduğundan ve bu tür yerlerin zilyetlikle kazanılması mümkün olmadığından davanın reddi ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan hazinenin ve davacıların 128 ada 6 parsele yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA,
5) Çekişmeli 128 ada 5 parsele yönelik temyiz itirazları yönünden; mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, dosyada mevcut orman bilirkişiler Hanifi Algan ve Hasan Basri Ekmekyapar tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın memleket haritasında yeşil orman alanı içinde kaldığı bildirilmiş olmakla birlikte rapora ekli memleket haritasında yeri açık alanda gösterilmiştir. Çekişmeli taşınmaz Bingöl-Muş karayoluna sınır olup Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/D maddesi gereğince 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesi kapsamında orman içi açıklık niteliğinde değildir. Kendi içinde çelişkili olan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmaz.Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşan bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Bu şekilde yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda, çekişmeli 128 ada 5 parselin orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, ziraatçı bilirkişi tarafından taşınmazın tarım toprağı olup olmadığı ve tarım toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı, üzerindeki bitki örtüsü saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan, Hazine ile davacıların 128 ada 5 parsele yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA 07/05/2012 günü oybirliği ile karar verildi.