YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/2572
KARAR NO : 2013/6140
KARAR TARİHİ : 27.05.2013

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine ve orman kadastrosuna itiraz davasınndan dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 26/11/2012 gün ve 2012/4038 – 2012/13226 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davalı … tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:
K A R A R

Davacı Orman Yönetimi vekili, … Merkez Mahallesinde, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan çalışmalarda, 278 ada 1 sayılı parselin orman niteliği ile sınırlandırılıp, Hazine adına tesbit tutanağı düzenlenerek, 30 günlük kısmî ilâna çıkartıldığını, bu orman parseline bitişik ve ekli haritada gösterilen alanın da orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman alanı dışında bırakıldığını ileri sürerek, bu alanın orman sınırları içine alınarak, orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescilini istemiş; davaya konu yer hakkında 124 ada 32, 33 ve 34 parsel numaraları verilerek ve kadastro mahkemesinde orman kadastrosuna itiraz davasına konu olduklarından sözedilerek, malik hanesi açık bırakılıp kadastro tespit tutanağı düzenlenerek, 3402 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince mahkemeye gönderilmiş, tesbit malikleri de davaya dahil edilerek davaya devam edilmiş ve mahkemece, açılan davanın kısmın KABULÜNE, dava konusu 124 ada 32 ve 34 sayılı parsellerin tamamı ile 33 sayılı parselin krokide (B) harfi ile gösterilen 2984.613 m² kısmının 278 ada 1 sayılı parsel yüzölçümüne dahil edilerek, 278 ada 1 olarak 28240,68 m² yüzölçümü ile orman niteliği ile Hazine, 33 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 965.937 m² kısmının tarla niteliği ile davalı tesbit malikleri adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi tarafından 124 ada 33 sayılı parselin (A), davalı … tarafından 32 sayılı parsele, davalılar … ve … tarafından 124 ada 33 sayılı parselin (B) bölümüne yönelik olarak temyizi üzerine Dairenin 26/11/2012 gün ve 2012/4038-13226 E.K. sayılı ilâmıyla “İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada 124 ada 32 sayılı parselin tamamı ile 124 ada 33 sayılı parselin krokide (B) ile gösterilen kısmının orman sayılan, 124 ada 33 sayılı parselin (A) kısmının orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yargılama sırasında ileri sürülmeyen deliller temyiz aşamasında ileri sürülemeyeceğinden davalı …’ın temyiz dilekçesine ekli tapu kaydının uygulanmadığına dair temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,” karar verilmiştir.
Davalı … vekili karar düzeltme dilekçesinde; 124 ada 32 sayılı parselin 1945 yılı öncesinde ve sonrasında orman olmadığını, tarla-sebze ve fındık bahçesi olarak yaklaşık 45 yıldır kullanıldığını, haritasında yeşil görünme nedeni üzerinde durulmadığını, yanlış boyama olabileceğini ve dava konusu taşınmaza ilişkin olarak 26.08.1968 tarih 21 numaralı ve 08.05.1970 tarih 42 numaralı tapu kayıtlarını mahkemeye sunduklarını mahkemece keşifte uygulanmadığını ileri sürerek, Dairenin onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasını istemişlerdir.
Davalı … vekilinin karar düzeltme dilekçesinin incelenmesinde; çekişmeli 124 ada 32 parsele ilişkin olarak 05.04.2011 tarihinde mahkemeye sundukları dilekçelerinde 26.08.1968 tarih 21 numaralı ve 08.05.1970 tarih 42 numaralı tapu kayıtlarına dayandıkları ve tapu kayıtlarının fotokopi örneklerini mahkemeye sunduklarını anlaşılmaktadır. Davalılardan 124 ada 33 parsel malikleri olan … ve … duruşmada davanın reddini talep etmişler ve temyiz aşamasında 21.08.1978 tarih 46 numaralı tapu kaydını ileri sürmüşler, tapu kaydının fotokopi örneğini eklemişlerdir. Çekişmeli 124 ada 34 parselin tespit maliki … ise kararı temyiz etmemiştir. Hüküm temyiz edilmeyen bu parsel yönünden kesinleşmiştir. Bu durumda Dairenin ” … yargılama sırasında ileri sürülmeyen deliller temyiz aşamasında ileri sürülemeyeceğinden davalı …’ın temyiz dilekçesine ekli tapu kaydının uygulanmadığına dair temyiz itirazlarının reddi …” yolundaki yorumu dosyaya sunulan yazılı delillere aykırı düşmekte olup maddi yanılgıdan kaynaklanmaktadır. Maddi yanılgı usulî kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eder. Bu nedenle, dairenin çekişmeli 124 ada 32 ve 124 ada 33 parsellere ilişkin onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının tapu kayıtlarının uygulanması gereğine değinilerek bozulması gerekmiştir.
Mahkemece, davalıların dayandıkları dayanak tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve varsa krokileri, dayanılan tapu kayıtları kadastro sırasında başka parsellere revizyon görmüşse revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanılan tapu kayıtları değişebilir sınırları içeriyotsa, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; ayrıca; taşınmazların kısmen veya tamamen memleket haritasında neden yeşile boyandığı üzerinde durulmalı, memleket haritasının rumuz içerip içermediği hususunda lejandına
bakılmalı, memleket haritasının hazırlanmasına altlık olarak esas alınan hava fotoğrafı üzerinde laboratuar ortamında streoskopik bilimsel ve teknik inceleme yapılarak o tarihte taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, yaşı, adedi ve dağılımı araştırılmalı, bundan sonra memleket haritasında boyama ve niteleme hatası olup olmadığı üzerinde durulmalı ve bu hususlar açıklanmalı bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Ayrıca; çekişmeli 278 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tutanağı uzerine düşülen şerhte ve tapu müdürlüğünün 23.05.2011 tarih ve 995 sayılı yazısnda eldeki dosya dışında 2008/204 esas sayılı dosyada da davalı olduğu şerhi düşüldüğüne göre verilecek kararlar sonucunda infazda tereddüt oluşturmamak amacıyla (HUMK 45 md) H.M.K.’nun 166. maddesine göre aynı veya benzer sebeplere dayalı olarak açılan davalar arasında hukukî ve fiilî irtibat nedeniyle bağlantı var sayılacağından davaların birleştirilmesi gerektiğininde düşünülmemesi doğru değildir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile; Dairenin 26/11/2012 gün ve 2012/4038-13226 E.K. sayılı ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA ve yerel mahkemenin 05/12/2011 gün ve 2008/213 Esas 2011/198 sayılı kararının çekişmeli 124 ada 32 ve 33 sayılı parseller yönünden BOZULMASINA, temyiz harcının istek haline iadesine 27/05/2013 gününde oy birliği ile karar verildi.