YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/3396
KARAR NO : 2013/5900
KARAR TARİHİ : 21.05.2013
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi birleşen dosya davacısı …, davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında … Köyü 101 ada 1 parsel sayılı 3344683 m2 yüzölçümlü taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı …, taşınmazının orman parseli içinde kaldığını belirterek zilyetlik iddiasıyla dava açmıştır. …’in iki parça taşınmazının orman parseli içinde kaldığını belirterek, tapu kaydına tutunarak açtığı dava ile bu dava birleştirilmiştir. Mahkemece, …’ın davasının kabulü ile 30.04.2009 tarihli fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) işaretli 29722,81 m2’lik bölümün davacı adına tesciline, davacı …’in davasının reddine karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi ve … tarafından temyiz edilmesi sonucunda, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 16/06/2010 gün ve 2010/6676 E. – 8510 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle: “…çekişmeli taşınmazların öncesi itibarıyla orman olup olmadığı konusunda yapılan araştırma inceleme hükme yeterli değildir. Uzman bilirkişi raporuna ekli memleket haritası ile kadastro paftasının ölçekleri eşitlenerek birbiri üzerine aplikesi yapılmadığı için bilirkişi raporu denetime elverişli değildir. Memleket haritasındaki lejantlara göre taşınmazın ne olarak gösterildiği ve hava fotoğraflarındaki niteliği de belirlenmemiştir. …’in dayandığı Haziran 1959 tarih ve 6 sıra sayılı tapu kaydı, ilk tesisinden itibaren bütün tedavülleri ile getirtilip uygulanmamış, kaydın kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmamıştır. Bunun yanı sıra dava, orman kadastrosu yanında aynı zamanda arazi kadastrosuna itiraz olduğu halde Hazine davada taraf olacak şekilde husumetin yaygınlaştırılması ve davanın kabul edilen bölümü ve kalan kesim yönünden ne olarak ve kim adına tescil edildikleri hüküm yerinde gösterilmek suretiyle düzenli sicil oluşturulması gerektiği düşünülmemiştir.
O halde, ormanların mülkiyet hakkı Hazineye, kullanımı Orman Genel Müdürlüğüne ait olduğuna ve çekişmeli taşınmaza kadastro sırasında orman niteliği ile tesbit tutanağı düzenlendiğine göre öncelikle Hazine de davaya katılarak husumet yaygınlaştırılmalı, bölgeye ait en eski tarihli ve tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl öncesine ait memleket haritaları ve hava fotoğrafları getirtilerek önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği
belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmemiş orman kadastrosuna ilişkin belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, …’in dayandığı tapu kaydı getirtilip uygulanmalı, tapu kaydının 4785 sayılı Kanun karşısında hukuki değerini koruyup korumadığı tartışılmalı, taşınmazların orman içi açıklığı olup olmadığı incelenmeli, keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu, zilyetliğin ne zaman başladığı kaç yıl ve ne şekilde kullanıldığı hususlarında detaylı bilgi alınmalı, ziraat mühendisinden taşınmazların niteliği, toprak yapısı, üzerindeki bitki örtüsünün ne olduğu, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı konularında ilmi verilere dayalı rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunda 14. madde de yazılı diğer koşullarda araştırılmalı, taşınmazın orman içi açıklığı niteliğinde bulunup bulunmadığı belirlenerek orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı ve davanın orman kadastrosuna itiraz yanında aynı zamanda kadastro tesbitine itiraz davasına ilişkin olduğu gözetilerek dava konusu taşınmazın kabul edilen ve reddedilen bölümlerinin ne olarak, kim adına tescil edildiği hüküm yerinde gösterilerek düzenli sicil oluşturulmalı ve böylece oluşacak sonuç çevresinde bir karar verilmesi.” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra; davacı …’ın davasının kabulü ile, 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içerisinde 21/04/2011 tarihli fen bilirkişisi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 29.722,81 m2 kısmın tesbitinin iptali ile aynı ada içerisinde son parselden sonra gelmek üzere yeni parsel numarası ile davacı … adına tapuya kayıt ve tesciline, davacı …’in fen bilirkişisi raporunda (B) harfi ile gösterilen taşınmaz ile ilgili açtığı davanın kabulü ile, 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içerisinde 24/01/2011 tarihli fen bilirkişisi raporu karara ek olmak üzere, ekli krokide (B) harfi ile gösterilen 24.581,57 m2 kısmın tespitinin iptali ile aynı ada içerisinde son parselden sonra gelmek üzere yeni parsel numarası ile davacı … adına tapuya kayıt ve tesciline, davacı …’in Fen bilirkişi raporunda (C) harfi ile belirtilen taşınmaz ile ilgili açtığı davanın reddi ile 101 ada 1 parsel içerisinde yer alan 21/04/2011 tarihli fen bilirkişi raporunda (C) harfi ile belirtilen 18.731,31 m2’lik kısmın tesbit gibi orman vasfı ile 101 ada 1 parsel içerisinde tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm, davalı Hazine tarafından kararın usûl ve kanuna aykırı olduğu ve re’sen gözönüne alınacak nedenlerle ve davalı … Yönetimi tarafından taşınmazların orman olduğu gerekçesi ve re’sen gözönüne alınacak nedenlerle, temyiz edilmiştir.
Dava, orman kadastro ve kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; asıl dava dosyasındaki 14/05/2009 tarihli, birleşen 2008/48E sayılı dava dosyasındaki 30/04/2009 tarihli orman bilirkişi … tarafından sunulan raporlar ve birleştirme kararı sonrasında yapılan keşif sonucunda 30/05/2011 tarihli rapor ve 18/01/2012 tarihli orman bilirkişi … tarafından sunulan ek raporlarda, çekişmeli taşınmazların niteliklerine ilişkin yapılan tesbitler ve yapılan aplikasyonlarda ve yine bu raporlar ile 27/11/2012 gün 2012/6888 E. -13403 K. sayılı iade kararı ile raporları hükme esas alınan fen ve orman bilirkişilerden memleket haritası ve hava fotoğraflarında çekişmeli taşınmazların orjinal kadastro paftası ile çakıştırılmasının istenmesi sonucunda, mahkemece hükme esas alınan orman bilirkişi rapor ve ek raporunu düzenlemediği ve 18/04/2011 tarihli keşifte görev almayan orman bilirkişi … ve keşifte görev alan fen bilirkişi Necat Kalpaoğlu tarafından düzenlenen 26/03/2013 havale tarihli raporda taşınmazların aplikasyonunda çelişkiler bulunduğu, anlaşılmaktadır. Mahkemece 14/05/2009 tarihli, birleşen 2008/48 E. sayılı dava dosyasında sunulan 30/04/2009 tarihli ve 30/05/2011 tarihli rapor ve 18/01/2012 tarihli ek raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmiş ve iade kararı ile istenen hususlarda keşifte görev almayan orman bilirkişi …’dan rapor alınmıştır. Mahkemece; birleşen dosya davacısı … tapu kaydına dayanmış ise de çekişmeli taşınmaza ait, tapu kaydı uygulaması yapılmamıştır. Mahkemece dayanılan tapu kaydının uygulandığı tüm parsel tutanakları, tapu kayıtları ve davalı iseler dava dosyaları getirtilerek, yerel bilirkişi ve tanıklar yardımı ile yerine uygulanıp fen bilirkişisine tapu kaydının gören parsellerle birlikte sınırlarını gösterir kroki düzenlettirilerek kapsamı da belirlenmemiştir. Çelişkili bilirkişi raporları ve eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.
Bu nedenlerle; birleşen dosya davacısı …’in dayandığı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, revizyon görmemiş ise neden revizyon görmediği, tapu kaydının uygulandığı tüm parseller ve komşu parsel tutanak ve dayanakları, davalı iseler dava dosyaları, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı rapor alanmalı, dayanak tapu kaydı, yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmelidir.
Çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı ve dayanılan tapu kaydı kapsamında kalmadığı anlaşıldığı takdirde ise; taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazda terk olup olmadığı, en son ne zaman ekildiği, ne zamandan beri ekilmediği hususlarında maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi
olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;
a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
b) 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden, imar ihya ve zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında ve kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve Orman Yönetimi’nin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 21/05/2013 gününde oy birliği ile karar verildi.